Marchés publics : le conflit d’intérêts peut aisément ouvrir au « sans suite »… Mais pour que ce soit « sans indemnisation », s’imposent quelques prudence minimales.
Merci à l’observatoire de la SMACL d’avoir (cf. ici) identifié et commenté cet arrêt.
L’arrêt que vient de rendre la CAA de Marseille est aux confluences de deux problématiques juridiques :
- 1/
d’un côté, le conflit d’intérêt (très largement entendu) entraîne l’annulation du contrat même si personne n’a été favorisé…Ce n’est pas surprenant car :- depuis 1957 (C.E., 25 janvier 1957 Société Cracco : rec., p. 56, qui était un revirement de jurisprudence à l’époque), tout acte administratif ayant pu constituer le délit d’ingérence (prise illégale d’intérêts aujourd’hui ; art. 432-12 du Code pénal) est annulable de plein droit
- s’impose la recherche sur point de savoir s’il existait ou non une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché, telle que définie à l’article L. 2141-10 du code de la commande publique (CCP), auquel cas cette situation est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat.Ainsi, avec constance, le Conseil d’Etat rappelle-t-il que « Le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative » et, depuis 2015, la méconnaissance de « ce principe […] est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 14/10/2015, 390968). Pour un exemple récent et non sans sévérité, voir CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec. (voir ici notre article).D’autres fois, le Conseil d’Etat peut se révéler fort souple en ces domaines. Il l’a été en matière impartialité des AMO, voir (hélas) Conseil d’État, 10 février 2022, n° 456503, au rec. et voir surtout notre article détaillé à ce sujet : Secret des affaires et indépendance des AMO : le Conseil d’Etat pris en flagrant délit… de désarmante naïveté ). Pour un cas moins choquant car en l’espèce la collectivité avait fait son possible pour éviter que la mise en concurrence en sortie faussée, voir Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 12 septembre 2018, 420454 (cf. notre vidéo Que se passe-t-il si un salarié de l’AMO passe du côté de l’attributaire ? [courte vidéo] ).NB : voir aussi TA Paris, 4 mai 2017, n° 1706139 ; TA Nîmes, 19 févr. 2019, n° 1900286 ; CE, 7-2 chr, 18 déc. 2019, n° 432590 ; CAA Bordeaux, 5e ch. (formation à 3), 12 juin 2018, n° 16BX00656 ; CAA Lyon, 4e ch., 5 déc. 2019, n° 17LY02839 ; CE, 20 octobre 2021, n° 453653.
Sources moins parlantes mais plus canoniques : CE, 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n°s 390968 391105, rec. T. pp. 540-747-758-800. (2) Cf., sur cette notion, CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, p. 70. Rappr., s’agissant de vices révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat et ayant affecté gravement la légalité du choix du concessionnaire, CE, 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, n° 413584, p. 63. Cf., sur le principe et les modalités de cette réparation, CE, Section, 13 mai 1970, Monti c/ Commune de Ranspach, n° 74601, p. 322 ; CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, n° 249630, T. pp. 865-909 ; CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14 ; CE, 19 janvier 2015, Société Spie Est, n° 384653, T. pp. 760-872 ; CE, 2 décembre 2019, Groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine, n° 423936, T. pp. 838-1018. - 2/
d’un autre côté, le juge admet assez largement le recours aux déclarations de « sans suite » pour motif d’intérêt général, que l’acheteur peut prononcer « à tout moment » (art. R. 2185-1 du CCP), et ce sans indemnité si cette déclaration s’avère justifiée (CAA Marseille, 25 octobre 2021, n° 19MA02455 ; CAA Nantes, 2 février 2016, n° 14NT01374 ; CAA Marseille, 13 septembre 2021, n° 20MA03415 ; CAA Marseille, 9 juin 2016, n° 15MA0033… voir aussi CE, 17 septembre 2018, commune de Fréjus, n°407099 ; sur l’information à apporter aux candidats voir CE, 14 octobre 1987, n° 57375, Sté des ateliers Guy Lefèvre, RDP 1988, p. 1417.).
Aussi est-ce sans surprise qu’au carrefour de ces deux cheminements de pensée, se trouve la possibilité de déclarer sans suite, et sans indemnisation, un marché entaché d’un risque trop fort de conflit d’intérêts.
En l’espèce, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur avait lancé un dialogue compétitif portant sur la conception, la construction, l’exploitation et la maintenance d’une cité scolaire.
Mais la région a identifié un risque de conflit d’intérêts entre un membre du Jury composé pour ce marché, et une société candidate.
La région a donc, logiquement, déclaré sans suite cette procédure de passation.
La CAA commence par valider le raisonnement du juge du fond qui admet l’existence en l’espèce d’un risque de conflit d’intérêts, quelqu’indirect celui-ci pouvait-il être :
« 4. Comme l’ont relevé les premiers juges, la participation au jury de Mme A…, déléguée générale salariée de l’association EnvirobatBDM, dont la présidente, Mme C…, exerçait par ailleurs les fonctions de chef de projet » bâtiment et développement durable » au sein de la société Adret Ingénieurs Associés, membre du groupement dont le mandataire était la société Eiffage, était susceptible d’entacher d’irrégularité la procédure de passation du marché. Invoquant ce motif d’intérêt général, la région pouvait, en application des dispositions précitées de l’article 98 du décret du 25 mars 2016, décider de déclarer la procédure sans suite en relançant une nouvelle procédure d’attribution. »
Ce point est conforme aux jurisprudences antérieures, sur ce point, précitées (notamment, même si l’on n’était pas alors sur une question de sans suite : CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec.)
Plus intéressante est l’appréciation de l’existence ou non d’une faute de la région à ce stade :
« 5. Il n’est pas établi que la région aurait eu connaissance de la situation de conflit d’intérêts dès le stade de l’examen des candidatures, alors même qu’à ce stade, Mme C…, si elle siégeait au conseil d’administration de l’association EnvirobatBDM, n’en était pas encore devenue la présidente. Par ailleurs, en faisant signer par Mme A… une déclaration d’intérêts, la région a pris des mesures suffisantes pour garantir l’impartialité de la procédure. La société SCPA n’établit donc pas, en tout état de cause, que la région aurait commis une faute en ne garantissant pas l’impartialité de la procédure au moment de cet examen, une telle faute ne pouvant résulter de l’existence même du conflit d’intérêts. »
On le voit : la signature de déclarations d’intérêts sera, combiné avec cette jurisprudence, souvent une bonne idée, au moins pour limiter les risques d’engagement de la collectivité après coup…
Un risque de conflit d’intérêts pour un membre d’un Jury pourra ainsi se régler selon ce mode d’emploi combiné avec une grande vigilance.
La même difficulté matérialisée par l’intérêt d’un élu, d’un cadre ou d’un AMO sera un peu plus difficile à gérer pour éviter toute indemnisation par la collectivité (laquelle peut certes in fine envisager des actions récursoires dans certains cas, mais non sans limites…).
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