Les recours contractuels depuis l’arrêt Hérault Transport du 5 février 2016 : unité de recours ; diversité d’applications

 

Depuis le fameux arrêt Tarn-et-Garonne, un tiers peut engager un recours contre les contrats des collectivités publiques. Dans quelles conditions précisément ? Un important arrêt de Section, du 5 février 2016, vient de l’indiquer. 

 

I. La situation initiale : une attaque frontale non, un encerclement oui.

Les apprentis juristes ont tous, depuis plus d’un siècle, souffert sur la question délicate des recours contre les contrats en droit public… lorsque le requérant n’est ni un cocontractant ni l’Etat au titre de son contrôle de légalité.

Longtemps, la vulgate ainsi enseignée dans les facultés de Droit fut que dans sa grande sagesse le Conseil d’Etat avait décidé que l’on ne pouvait attaquer directement le contrat dans sa légalité mais que le requérant pouvait contourner l’obstacle  en attaquant les actes détachables du contrat (la délibération, la décision de signer)… au besoin en demandant (avec astreinte et injonction) à l’administration de saisir le juge du contrat.

Et les étudiants d’ânonner ces jurisprudences byzantines (CE, 4 août 1905, Epoux Martin, rec. 749 ; CE 1er octobre 1993, Yacht club de Bormes-les-Mimosas, rec. T. 874 ; CE, 7 octobre 1994, Epoux Lopez, rec. p. 430)… en se demandant pourquoi le juge avait voulu tant de complexité, si ce n’était pour le bonheur des esprits pervers et des juristes tordus.

Voir :

http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/getdoc.asp?id=69160&fonds=AJCE&item=1

Déjà, dans les années 90 finissantes, le juge lui-même fut forcé d’ajuster cette jurisprudence dans le domaine, certes particulier, des recrutements de contractuels par des collectivités publiques (CE, 30 octobre 1998, n° 149662, Ville de Lisieux, rec. 375).

 

II. L’arrêt Tarn-et-Garonne de 2014 : une révolution

Puis vint LA grande simplification, celle qui supprime d’un coup nombre de pages inutiles dans les traités de contentieux administratif : la possibilité pour les tiers au contrat d’engager un recours direct contre le contrat.

C’est ce que l’on appelle un « recours Tarn-et-Garonne », depuis l’arrêt du même nom. En effet, c’est l’arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, qui a posé que :

« Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ; que les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini ; que, toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet ; 

[…]Considérant qu’il appartient en principe au juge d’appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n’apportent pas de limitation au droit fondamental qu’est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé par les tiers qui n’en bénéficiaient pas et selon les modalités précitées qu’à l’encontre des contrats signés à compter de la lecture de la présente décision ; que l’existence d’un recours contre le contrat, qui, hormis le déféré préfectoral, n’était ouvert avant la présente décision qu’aux seuls concurrents évincés, ne prive pas d’objet les recours pour excès de pouvoir déposés par d’autres tiers contre les actes détachables de contrats signés jusqu’à la date de lecture de la présente décision ; qu’il en résulte que le présent litige a conservé son objet ; »

 

 

Le juge administratif a donc voulu instituer une voie de recours de plein contentieux contre les contrats administratifs, au bénéfice des tiers auxdits contrats, pour les contrats signés après la lecture de l’arrêt précité, qui a eu lieu le 4 avril 2014 :

«  l’existence d’un recours contre le contrat, qui, hormis le déféré préfectoral, n’était ouvert avant la présente décision qu’aux seuls concurrents évincés, ne prive pas d’objet les recours pour excès de pouvoir déposés par d’autres tiers contre les actes détachables de contrats signés jusqu’à la date de lecture de la présente décision »

En revanche, l’ouverture de cette voie de contentieux a eu pour effet de fermer la voie du recours contre un acte détachable du contrat, notamment la voie du recours contre la décision de signer le contrat prise postérieurement au 4 avril 2014.

En effet, ainsi qu’il est clairement indiqué dans le corps de la décision :

« la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini »

 

III. L’arrêt Hérault Transport de février 2016 : un mode d’emploi plus précis

Reste que cette décision du Conseil d’Etat Tarn-et-Garonne continue de donner lieu à quelques questions auxquelles un autre arrêt, en date du 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149, qui sera publié au recueil Lebon.

Les apports de cet arrêt sont les précisions et confirmations suivantes :

  • Le recours « Tarn-et-Garonne » est ouvert :
    • d’une part à

« tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses »

    • et d’autre part aux

« membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ;  »

  • Mais avec une nuance de taille : selon que le recours est engagé par un candidat évincé ou par un membre de l’organe délibérant (ou par le préfet)… les moyens à soulever ne sont pas les mêmes. Le Préfet et les membres de l’organe délibérant peuvent invoquer tout moyen alors que le candidat évincé ne peut invoquer que certains vices  (en rapport direct avec l’intérêt lésé ou alors des moyens d’ordre public) :

«  si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office »

Notamment si le tiers est un candidat évincé, les moyens qu’il peut soulever sont énumérés par le Conseil d’Etat :

« le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;»

Mais ces précisions étaient déjà sous-jacentes dans la rédaction de l’arrêt Tarn-et-Garonne (et en cohérence avec l’évolution de la jurisprudence en droit des contrats ; voir par exemple CE 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420).

  • et comme on l’avait déjà compris depuis 2014, les tiers ne pourront exercer ce nouveau recours qu’à l’encontre des contrats signés postérieurement à la décision Département de Tarn-et-Garonne. Mais ce qui n’était pas clair était de savoir si pour les concurrents évincés ce nouveau régime remplaçait d’ores et déjà le recours ouvert par l’arrêt CE, Ass., du 16 juin 2007, Société Tropic travaux signalisation, rec. 360, conclu.).

A lire : la décision d’Assemblée du 16 juin 2007 Société Tropic Travaux Signalisation.

A cette question le Conseil d’Etat a répondu : là encore, Tarn-et-Garonne ne s’applique pas aux contrats signés avant le 4 avril 2014 : il ne se substitue pas à ce qui a été ou aurait du être un recours Tropic.

Mais si… mais si… c’est plus simple.

Désormais donc :

  • le requérant qui n’est pas partie au contrat attaquera le contrat, sans autre forme de procès (et non pas les délibérations autorisant à signer),

  • y compris si c’est un candidat évincé, sauf à faire un référé précontractuel ou un recours contre des clauses réglementaires…

  • mais seulement pour les contrats signés après le 4 avril 2014

  • et avec des arguments (des « moyens ») différents selon le type de requérant. 

 

Cela reste complexe ? Et bien dites vous qu’avant c’était bien pire…

 

Voici cette décision en lien de téléchargement :

ce_5_fevrier_2016_smtc_herault_transport

 

Et la voici en plein texte :

CE, S., 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149, à publier au rec.

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport a conclu en 2009 avec le groupement d’entreprises Pons Laurès un marché à bons de commande portant sur des services de transports scolaires et réguliers de voyageurs dans le secteur Mont d’Orb – Caroux ; que, la société Voyages Guirette, dont l’offre avait été rejetée par un courrier du 13 mai 2009, a saisi le tribunal administratif de Montpellier d’un recours contestant la validité de ce contrat et de conclusions tendant à ce que le syndicat mixte soit condamné à l’indemniser du préjudice né de son éviction irrégulière ; que, par un arrêt du 26 mai 2014, la cour administrative d’appel de Marseille a, d’une part, annulé le jugement du 19 novembre 2010 par lequel le tribunal administratif de Montpellier avait rejeté cette demande, et, d’autre part, prononcé la résiliation du contrat litigieux et rejeté les conclusions indemnitaires de la société Voyages Guirette ; que le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu’il a prononcé la résiliation du contrat ;
Sur les règles applicables au recours :
2. Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ; que si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ; que le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;
3. Considérant toutefois que la décision n°358994 du 4 avril 2014 du Conseil d’Etat, statuant au contentieux a jugé que le recours défini ci-dessus ne trouve à s’appliquer, selon les modalités précitées et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu’à l’encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision ; qu’il en résulte que le recours de la société Voyage Guirette, formé le 7 août 2009 devant le tribunal administratif de Montpellier, doit être apprécié au regard des règles applicables avant ladite décision, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d’invoquer tout moyen à l’appui de son recours contre le contrat ; 
4. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en retenant, pour résilier le marché public contesté, un moyen tiré de l’illégalité de la durée de cet accord-cadre, sans avoir recherché si ce moyen pouvait être utilement invoqué par la société, eu égard à l’intérêt lésé dont elle se prévalait, la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni méconnu l’étendue de son office ; 
Sur les autres moyens :
5. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 77 du code des marchés publics :  » (…) II. – La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. / L’émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. (…)  » ;
6. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le contrat litigieux a été passé pour une durée de six ans afin, comme le soutenait le pouvoir adjudicateur,  » de tenir compte des investissements nécessaires, conséquences des exigences qualitatives en matière de sécurité, d’accessibilité et de normes environnementales, figurant dans le dossier de consultation des entreprises  » ; qu’en jugeant, après avoir notamment relevé dans sa décision, d’une part, que la durée d’amortissement des véhicules utilisés, retenue par l’administration fiscale, était de quatre ou cinq ans et, d’autre part, que l’attributaire pouvait utiliser des véhicules d’une ancienneté maximale de dix ans, que les exigences qualitatives prévues par les documents de la consultation ne plaçaient pas le syndicat mixte dans un cas exceptionnel justifiant qu’il fût dérogé à la durée de quatre ans prévue par les dispositions citées ci-dessus du code des marchés publics, la cour n’a pas donné aux faits ainsi énoncés une qualification juridique erronée ; qu’elle n’a, en tout état de cause, pas non plus commis d’erreur de droit en tenant compte des possibilités de réutilisation ou de revente des véhicules nécessaires à l’exécution du contrat litigieux pour apprécier les modalités de leur amortissement ;

7. Considérant, en second lieu, que si le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport soutient que la cour aurait méconnu l’étendue de son office et commis une erreur de droit en prononçant la résiliation du contrat sans s’assurer que cette mesure n’était pas de nature à porter atteinte à l’intérêt général, il ressort des écritures du syndicat devant la cour administrative d’appel que ce dernier demandait à la cour, dans l’hypothèse où elle estimerait que l’illégalité invoquée par la société appelante était de nature à vicier la procédure, de ne pas annuler le marché, eu égard précisément à la nécessaire protection de l’intérêt général, mais de se limiter à en prononcer la résiliation ; qu’eu égard à l’absence de tout élément de nature à établir que la résiliation du contrat était elle-même de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, il s’ensuit que le syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport n’est pas fondé à soutenir qu’en faisant droit à cette demande, la cour administrative d’appel de Marseille aurait commis une erreur de droit ou méconnu l’étendue de son office ;
8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi du syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport ne peut qu’être rejeté ; 

D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi du syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée au syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, à la société Voyages Guirette et au groupement momentané d’entreprises Pons Laurès.