Indemnités de fonctions : discriminer n’est pas jouer… mais sous un contrôle du juge qui peut donner lieu à débats

 

Dans les communes de moins de 100 000 habitants, seuls le maire, les adjoints au maire ayant délégation et les conseillers municipaux délégués peuvent avoir des indemnités de fonctions.

N.B. : s’y ajoute la faculté ouverte par le II de l’article L. 2123-24-1 du CGCT qui n’est pas l’objet du jugement ici commenté mais qu’il faut connaître. 

Avec les trois conditions usuelles pour que l’on aie une indemnité de fonctions :

  • une délibération ;
  • une fonction pouvant donner lieu à indemnité ;
  • un exercice des fonctions.

 

Analyse classique de l’exercice des fonctions

Sur ce dernier critère, ô combien sensible, il n’y a exercice effectif d’une fonction que si, juridiquement, l’élu est compétent pour exercer ladite fonction. Autrement posé, il n’y a « pas d’exercice d’une fonction sans la compétence correspondante ». Cette exigence connait des applications simples :

  • un maire, ou encore le membre d’un organe délibérant local, est supposé exercer effectivement cette fonction dès lors que, juridiquement, il « entre en fonctions », moment précisé par le Code général des collectivités territoriales (C G collect. terr., art. L. 2121-7, L. 2122-10, L. 2122-15 [2­e al.], L. 3121-9, L. 3122-1, L. 4132-7, L. 4133‑1), le droit indemnitaire étant alors plutôt conditionné par la délibération du conseil municipal (lorsque celle-ci est obligatoire, c’est-à-dire désormais à compter de 1 000 habitants), général ou régional. De même reçoit-il des indemnités de fonction tant qu’il exerce lesdites fonctions (TA Besançon, 12 mars 1986, Froidevaux : Rec. CE, tables, p. 422).
  • un vice-président d’un conseil général ou régional voit son droit indemnitaire conditionné par l’existence d’une délégation « de l’exécutif » du conseil (C G collect. terr., art. L. 3123-17, L. 4135‑17). Il ne peut donc prétendre à des indemnités de fonctions qu’à la condition d’avoir reçu une délégation du président, prévue par les articles L. 3221-3 et L. 4231‑3 du Code général des collectivités territoriales.

Cette condition imposée aux vice-présidents des conseils généraux ou régionaux s’applique également, sous une autre forme, aux adjoints au maire, mais avec quelques spécificités et une moins grande clarté dans la formulation du législateur.

Lorsqu’un conseil municipal élit un adjoint au maire, celui-ci n’a aucune attribution particulière tant que le maire, « seul chargé de l’administration », ne lui a pas délégué des fonctions en vertu des dispositions de l’article L. 2122-18 du Code général des collectivités territoriales.

Sans délégation de fonction, l’adjoint au maire ne peut donc exercer sa fonction et, par voie de conséquence, il ne peut recevoir les indemnités de fonctions prévues pour les adjoints au maire, ainsi que le Conseil d’Etat l’a souvent jugé (CE, 19 févr. 1993, Schmitt : Rec. CE, p. 34 ; Dr. adm. 1993, n° 156. — CE, 27 mars 1992, Cne de St-Paul : Rec. CE, tables, p. 796. — CE, 11 oct. 1991, Ribaute et Balanca : Rec. CE, p. 330. — CE, 29 avr. 1988, Cne d’Aix-en-Provence c/ Mme Joissains : Rec. CE, p. 174 ; AJDA, 1988, p. 483, note Moreau. — CE, 5 mars 1980, Botta : Rec. CE, tables, p. 626).

Dans tous les cas, le Conseil d’Etat recourt à la même formulation de principe :

« Considérant que (…), “les indemnités de fonction des adjoints au maire sont versées pour l’exercice effectif de leurs fonctions” ; que (…), “le maire est seul chargé de l’administration, mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs adjoints” ; qu’il [en] résulte (…) que l’adjoint au maire qui n’a pas reçu de délégation ou dont la délégation a pris fin ne peut justifier de l’exercice effectif de ses fonctions, sauf le cas de la suppléance (…) ; que par suite il ne peut prétendre au versement des indemnités prévues par l’article (…) ».

En conséquence, la délégation de fonction du maire à l’adjoint au maire est devenue, pour le comptable public, la pièce justificative conditionnant le versement d’indemnités de fonction à un adjoint au maire (C. comptes, 25 mars 1991, P. compt. de la Cne de C. : Journ. des Cnes 1991, p. 354. — V. aussi Ch. rég. comptes Limousin, 7 avr. 1994, Cne de Laurière et Trés. de St Sulpice Laurière, n° J2-94-23. — Sur la détermination du moment où commence le droit à indemnité, V. infra n° 57 s.).

 

Un jugement qui ajoute une exigence de critères objectifs dans la modulation des montants des indemnités, avec une étrange référence à une non discrimination entre majorité et opposition qui est très contestable et nie les autres critères

 

En la matière, la plupart des contentieux sont nés de la perte de leur indemnité de fonction par des adjoints lorsque le maire a abrogé leur délégation de fonction (il s’agit en effet, juridiquement, d’abrogations, même si la pratique et l’article L. 2122-18 du Code général des collectivités territoriales utilisent le vocable de « retrait »).

Le maire dispose à ce propos d’un vaste pouvoir d’appréciation, « sous réserve que sa décision ne soit pas inspirée par des motifs étrangers à la bonne marche de l’administration communale ». Des dissensions ou des divergences de vues peuvent ainsi légalement motiver l’abrogation de la délégation de fonction (CE, 20 mars 1996, Richard : à paraître au Rec. CE, tables ; Rép. de jurispr., n° 3, mai-juin 1996, p. 4. — CE, 11 juin 1993, Cne de Coudekerque-Branche, n° 105066 : JO du maire, n° 213, 1er oct. 1993, p. 25. — CE, 29 juin 1990, De Marin : Rec. CE, p. 183. — V. aussi pour le retrait de délégations décidé par un suppléant : CE, 1er oct. 1993, Bonnet : Rec. CE, p. 255). Sont, en revanche, « des motifs étrangers à la bonne marche de l’administration communale » la volonté de rééquilibrer les « courants » au sein de la majorité municipale à la suite d’une injonction d’un parti politique (CE, 20 mai 1994, Cne de Tomblaine : Rec. CE, p. 249).

Dans d’autres cas, l’adjoint au maire ne peut recevoir d’indemnité de fonction non par abrogation de sa délégation de fonction, mais parce que celle‑ci n’a pas été légalement et formellement consentie par arrêté du maire (CE, 21 janv. 1992, Cne de Juziers, n° 86‑651 : Gaz. Pal. 1991, 1, p. 277 ; Juris‑Data n° 040617).

Quel que soit le motif de l’absence de délégation de fonction, un argument pouvait être avancé contre ces raisonnements des juridictions administratives. Un adjoint au maire jouit en effet, même sans délégation de fonction, de la qualité d’officier de police judiciaire et de celle d’officier d’état civil (C G collect. terr., art. L. 2122-31, L. 2122-32. — C. pr. pén., art. 16). Certains requérants en ont conclu qu’un adjoint au maire exerce effectivement toujours au moins une des fonctions d’adjoint au maire, et donc qu’il doit recevoir une indemnité de fonction alors même qu’il serait dépourvu de délégation de fonction du maire.

Le Conseil d’Etat a clairement rejeté cette argumentation (CE, 29 avr. 1988, Cne d’Aix-en-Provence c/ Mme Joissains : op. cit. — V. arrêt du même jour, Javillier, n° 69-200), une « qualité » n’étant pas une « fonction » :

« Mme J. doit être (.) regardée comme ayant été définitivement privée de toute délégation de fonctions depuis l’intervention de l’arrêté du (…) ; n’ayant pas, de ce fait, assuré depuis cette date l’exercice effectif de ses fonctions d’adjoint au maire, elle ne pouvait prétendre aux indemnités de fonction (…), nonobstant la circonstance qu’elle avait conservé son mandat d’adjoint avec les qualités d’officier de police judiciaire et d’officier d’état civil qui y sont attachées »

Il en va de même pour l’adjoint spécial de l’article L. 2122‑3 du Code général des collectivités territoriales. Celui-ci « remplit les fonctions d’officier d’état civil et peut être chargé de l’exécution des lois et règlements de police dans la partie de la commune où il a été désigné » (C G collect. terr., art. L. 2122-33), mais il ne reçoit d’indemnité de fonction qu’à la condition d’avoir reçu une délégation de fonction du maire (CE, 16 févr. 1994, Jeamblu, n° 125807 : Rec. CE, tables, p. 827. ; Dr. adm., 1994, n° 188).

Dans le même sens, le Conseil d’Etat a reconnu qu’un élu local en fuite ou incarcéré ne peut exercer ses fonctions et, par conséquent, ne peut prétendre au versement d’indemnités de fonction (CE, sect., 28 févr. 1997, Cne du Port : publié au Rec. ; Dr. adm. 1997, n° 197 ; AJDA 1997, p. 476). 

Il existe cependant un cas où l’adjoint au maire, même dépourvu de toute délégation de fonction, peut prétendre à une indemnité de fonction : il s’agit de la période durant laquelle l’adjoint exerce la suppléance du maire sauf remplacement ponctuel très limité dans le temps (CE, 19 févr. 1993, Schmitt : op. cit).

On le voit, le juge censure donc les modulations en opportunité mais, d’ordinaire, il laisse (évidemment !) les collectivités maîtresses de la ventilation entre adjoints et/ou conseillers délégués, tant que des tâches sont réellement affectées (critère de la délégation) et accomplies, sans contournement grossier (critère politique ou autre).

Que dans ce cadre le juge impose un minimum de proportionnalité ou au moins de contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (EMA) : passe. Ce ne serait que la logique contentieuse usuelle de ce qu’on appelle « le contrôle des motifs » depuis le Professeur Léon Michoud au début du XXe siècle.

Mais faut-il aller jusqu’à approuver le jugement du 22 février 2017 rendu par le Tribunal administratif de Melun ? Celui-ci pose que :

« si ces mêmes dispositions permettent au conseil municipal de faire varier l’indemnité de fonctions allouée dans la limite du taux maximal susmentionné, la délibération à caractère réglementaire, par laquelle il déterminé le montant de cette indemnité, doit reposer sur des critères objectifs, destinés à être également appliqués pour la fixation des indemnités de fonctions des adjoints ou d’autres élus pouvant, le cas échéant, bénéficier de telles indemnités et ne peut pas être prise en considération de la personne ou de son comportement […]

le requérant soutient que la délibération attaquée instaure un traitement différencié puisque seuls cinq des sept conseillers municipaux délégués perçoivent une indemnité, que seuls quatre conseillers municipaux sur onze sont concernés par ces indemnités tandis qu’aucun des conseillers municipaux de l’opposition n’en bénéficie, que ce traitement différencié n’est pas justifié et que la délibération devait préciser le nom des conseillers municipaux bénéficiaires ; que la commune rétorque que le procès-verbal de la séance du conseil municipal au cours de laquelle la délibération du 29 avril 2014 contestée a été adoptée mentionne que l’attribution des indemnités varie en fonction de la charge de travail impartie à chacun et que la circonstance que les critères d’attribution ne soient pas précises dans la délibération n’entache pas pour autant celle-ci d’illégalité ; qu’elle ajoute que la distinction est fondée sur l’implication des élus dans les affaires communales et non sur l’appartenance a la majorité ou a l’opposition ; que toutefois, la circonstance que !es critères fondant le traitement différencié entre les élus figurent dans le procès-verbal de la séance du conseil municipal au cours duquel la délibération a été adoptée ne saurait pallier l’absence d’indication de critères dans la délibération même ; que surtout, la seule prise en compte de « l’implication dans les affaires communales » sans plus de précisions ne saurait constituer un critère objectif au sens de la jurisprudence ; qu’il s’en suit que la délibération du 29 avril 2014 par laquelle la commune de Dammarie-les-Lys est illégale et doit être annulée seulement en tant qu’elle a fixé les indemnités pour des conseillers municipaux délégués et des conseillers municipaux ».

 

Soyons clairs : ce jugement semble très contestable à nos yeux ébahis. Le juge :

  • semble à mi-mots s’accorder un contrôle qui dépasse celui de l’EMA pour se rapprocher de la proportionnalité ou en tous cas pour aborder un contrôle des motifs assez poussé. Cela semble contestable en ce domaine et au delà de ce qui a toujours été la position du CE
  • refuse, à cet effet,  les motifs (flous et approximatifs il est vrai) de la commune pour imposer une plus grande transparence quant aux critères retenus, afin d’en vérifier le caractère « objectif ». C’est contestable… et naïf quant à la possibilité de tels critères objectifs.
  • mentionne une non-discrimination entre élus de la majorité et d’opposition, même si c’est à mi-mots et selon des formulations dont on peine à percevoir la pleine et entière pertinence et opérationnalité. C’est comme précédemment contestable et naïf. Pire : c’est dangereux et rompt la différence entre exécutif et délibérant.

Voici ce jugement identifié sur FilDroitPUblic :

ta-melun-22-fvrier-2017-m.-a.-n-1406071