Un élu (ou un agent) peut-il recevoir un cadeau d’une société commerciale ?

Attention colis-cadeau piégé…
Un élu (ou un agent) peut-il recevoir un cadeau d’une société commerciale ? A cette question d’actualité alors que s’approche la fin d’année, une seule réponse s’impose : 
NON IL N’EST PAS POSSIBLE DE RECEVOIR DES CADEAUX DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES POUR UN AGENT PUBLIC OU UN ÉLU. MAIS IL EST POSSIBLE DE GÉRER INTELLIGEMMENT LA RÉCEPTION DE CADEAUX POUR QUE L’HONNEUR ET LA SÉCURITÉ JURIDIQUE SOIENT SAUVES SANS NON PLUS SOMBRER DANS LE RIDICULE.

MAIS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE L’IMPORTANCE JURIDIQUE MAIS AUSSI MÉDIATIQUE DE CE SUJET NE DOIT PAS ÊTRE MINIMISÉE, COMME LE DÉMONTRE L’ACTUALITÉ. 

 

Si un élu reçoit un cadeau en échange d’une faveur, naturellement le délit de corruption se profile à l’horizon. Mais de tels agissements sont rarissimes et, plus rares encore sont les cas de condamnations en raison des difficultés, au pénal, pour prouver le lien entre ce cadeau et cette faveur.

Alors c’est par d’autres infractions que se trouvent désormais censurés soit les cadeaux reçus (l’abus de biens sociaux, la prise illégale d’intérêts…) soit les assouplissements des décisions publiques supposées faites de manière intentionnelle et illégale (favoritisme, parfois la concussion, etc.).

Le cas des cadeaux est le plus facile à censurer par le juge. Le raisonnement est simple.

Le recel d’abus de biens sociaux (ABS) est le fait de recevoir un cadeau d’une entreprise commerciale en sachant qu’il n’entre pas l’objet social d’une entreprise commerciale de faire des cadeaux gratuits.

N.B.  cette inflation concerne les cadeaux des sociétés anonymes, des sociétés en commandite par actions, des sociétés par actions simplifiées, des sociétés à responsabilité limitée, ce qui inclut les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée. Le champ d’application est plus vaste qu’autrefois. 

Nombre d’entreprises, et autres organismes privés, adressent quelques — plus ou moins menus — présents aux élus locaux ou aux cadres territoriaux (ainsi que parfois aux agents techniques), notamment en fin d’année. S’y ajoute le cas des entreprises qui persistent à inviter des élus ou des cadres territoriaux au Congrès/ Salon des maires ou à d’autres événements professionnels, à grands frais.. ce qui relève d’une ignorance juridique abyssale de la part de ces entreprises et de ceux qui bénéficient de ces largesses.

En effet, le problème est que, d’un point de vue juridique, une entreprise « n’a pas à faire de cadeau ». Plus précisément :

  • soit le cadeau n’en est pas un, mais il est prouvé qu’il a été donné en tant que contrepartie d’un contrat, et dans ce cas, la (rare) mise en examen pour corruption est à craindre ;
  • soit il s’agit vraiment un cadeau. Or, faire des cadeaux n’entre pas dans l’objet social d’une société commerciale : l’entrepreneur « donateur » a donc commis un abus de biens sociaux, et l’élu ou le cadre « bénéficiaire » du cadeau se trouve « receleur » de cet abus de biens sociaux… au risque — là encore — de se trouver mis en examen.

Nombre d’élus, dès lors, donnent ces cadeaux à la caisse des écoles, ou au CCAS. Le problème est que, en droit, l’élu a quand même reçu le cadeau : peu importe alors, ensuite, ce qu’il en a fait… Deux solutions peuvent être proposées pour résoudre cette difficulté :

  • le maire peut quand même donner ces cadeaux à la caisse des écoles, au CCAS ou à une autre « bonne œuvre » communale, à condition de tout de suite écrire au donateur une lettre de remerciements signalant que ce présent « au profit de la commune » a bien été reçu et a été adressé à son destinataire (CCAS, caisse des écoles…). Il importe alors, naturellement, que le bénéficiaire indiqué en soit réellement destinataire. En droit, le recel d’abus de biens sociaux n’en demeure pas moins parfois constitué (du moins si l’entreprise ne travaille pas avec la commune ; sinon d’autres infractions sont à redouter, ce point étant alors à régler au cas par cas), mais il devient particulièrement improbable que des poursuites soient engagées contre les élus ou contre les agents de la collectivité.
  • Sinon, la solution radicale, mais sûre (pour les présents de forte valeur notamment), consiste pour le maire à renvoyer le cadeau au donateur avec une lettre aimable, expliquant que pour des raisons juridiques, il ne lui est pas permis de recevoir un présent, même aussi sincère et amical que le sien…

EN PRATIQUE, voici ce que font la plupart des collectivités via une réglementation interne:

  • acceptation des cadeaux d’une valeur inférieure à 10 € par an (l’infraction est constituée en fait mais qui ira vous chercher noise pour 10 € ? ; cela couvre la boîte de chocolats de fin d’année)
  • reversement au CCAS entre 10 € et 100 € comme évoqué ci-avant (idem ; infraction constituée mais jamais de poursuites)
  • au delà, retour à l’envoyeur (pour de vrai) avec une lettre type selon laquelle le cadeau est appréciable, le donateur est remercié, mais qu’il ne peut être légalement accepté. … avec « de pour de vrai » le renvoi dudit cadeau (non on ne boit pas la caisse de Château Petrus avant de renvoyer les bouteilles vides ; le donateur n’étant pas une consigne).

Est-ce excessif ? Au contraire, au regard des exigences juridiques et de la suspicion de la population désormais, ces règles semblent minimales.

Pour ceux qui trouvent cela excessif, une bien belle circulaire de 2007 exigeait une plus grande rigueur encore que ce que nous écrivons ci-avant pour les ministres en exercice. Voici cette « circulaire Fillon» de 2007 (eh oui une circulaire Fillon à ce sujet !) qui peut servir de modèle pour rédiger une réglementation interne. Le tout est de l’appliquer ensuite :

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Rappelons aussi que le recel d’abus de biens sociaux peut être puni au maximum de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende… De plus, la personne condamnée devra, presque systématiquement, rembourser le montant des abus de biens sociaux dont elle aura bénéficié.

Certes, le juge n’applique de telles sanctions qu’avec un certain discernement, mais il n’en demeure pas moins utile de faire montre de prudence.

Sources : Cass. crim., 27 février 1997, Juris-Data n° 001938 ; art. 314-1 et 313-1 du Code pénal ; articles L 241-3, 4° (pour les SARL) et L 242-6, 3° (pour les SA) du code de commerce.

 

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Crédits iconographiques Looney Tunes Warner Bros. DR

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.