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Sous l’empire de feu le Code des marchés publics, le juge exerçait un contrôle :

• normal quant au choix de recourir à un marché global (non alloti) ; (voir par exemple CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935, rec. T. p. 1009 ; voir antérieurement CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes Métrople, n° 319949, rec. T. p. 831; CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, n° 328803, rec. T. p. 832) ;
• restreint à l’erreur manifeste d’appréciation lorsqu’il s’agit d’apprécier le découpage en lots (voir par exemple CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737, T. p. 849

Les codes, ordonnances et décrets passent… et la jurisprudence reste comme vient de le confirmer le Conseil d’Etat dans un arrêt « Hauts-de-Seine Habitat » à publier au recueil Lebon.

Le juge y distingue clairement deux phases d’analyses.

1. Saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que l’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 mentionnent, entachées d’appréciations erronées. Nous sommes donc là dans un contrôle normal du juge, avec application de la grille de lecture fixée par l’article 32 de l’ordonnance de 2015. Logique et en continuité avec la jurisprudence antérieure.
2. Par ailleurs, lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation (contrôle restreint donc), compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine.

En l’espèce, le Conseil d’Etat a voulu faire montre de pédagogie car rien ne lui imposait de préciser le point 1, puisqu’en l’espèce pas moins de 9 lots avaient été prévus par l’acheteur public. Mais la Haute Assemblée a bien posé que :

«  saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d’appréciations erronées ;»

Le contraste n’en étant que plus grand avec le pouvoir du juge en cas d’allotissement :

« lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine ;»

L’acheteur public reste donc bien doté de quelques marges de liberté en ce domaine… avec la faculté, confirmée, de la légalité que de tels lots puissent être découpés géographiquement :

«  après avoir relevé que le marché litigieux avait été divisé en neufs lots correspondant à neuf zones géographiques distinctes, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise s’est fondé, pour estimer que Hauts-de-Seine Habitat avait méconnu l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et manqué ainsi à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, sur l’absence de motifs techniques ou économiques de nature à justifier l’absence d’allotissement par corps d’état ; qu’il résulte de ce qui a été dit ci-dessus au point 5 qu’en ne se bornant pas à contrôler si la définition du nombre et de la consistance des lots était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, il a commis une erreur de droit ; »

 

Voir Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 25/05/2018, 417428, Publié au recueil Lebon