Le montant des pénalités peut-il être un critère de sélection des offres?

Par un arrêt récent, (9 nov. 2018, Société Savoie Frères, req. n°413533), le Conseil d’Etat rappelle que les critères ou sous-critères fixés par les acheteurs dans le cadre de la passation d’un contrat public doivent nécessairement être pertinents pour apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse, ce qui, dans les faits de l’affaire en cause, n’était pas le cas.

En effet, en l’espèce, dans le cadre de la passation d’un marché public de travaux, la Communauté de communes de l’Arpajonnais avait introduit un sous-critère d’appréciation de la valeur technique des offres relatif au montant des pénalités de retard qui seraient potentiellement encourues par le futur attributaire du marché. Plus le montant de pénalité proposé par le candidat était élevé, meilleure était la note qui lui était attribuée en vertu du critère de la valeur technique. A noter que le critère de la valeur technique était pondéré à 60% tandis que celui du prix était pondéré à 40%.

Ce sous-critère apparaissait ainsi comme l’élément déterminant pour apprécier la valeur technique des offres car les autres composantes du critère valeur technique étaient notées en proportion de leur écart avec la proposition de la pénalité.

La Société Savoie Frères, évincée dans le cadre de la passation de ce marché public, avait alors saisi le Tribunal administratif de Versailles qui, ayant fait droit aux prétentions de cette dernière, a vu son jugement annulé par la Cour administratif d’appel de Versailles estimant que le sous-critère relatif aux pénalités de retard n’était pas sans lien avec la valeur technique de l’offre présentée.

Or, le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement et a, au contraire, considéré que le sous-critère lié au montant des pénalités de retard n’était pas pertinent pour apprécier la valeur technique des offres.

En premier lieu, il a considéré qu’un tel critère

ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre.

En second lieu, il a rappelé qu’en tout état de cause, la mise en œuvre de pénalités de retard n’est qu’une faculté dont dispose le pouvoir adjudicateur et, qu’au surplus, le juge peut moduler, à la hausse ou à la baisse, le montant de pénalités qu’il jugerait insuffisant ou excessif (CE 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930).

Ceci semble assez logique dans la mesure où les pénalités doivent être utilisées par l’acheteur public en cas de retard ou de mauvaise exécution de son marché et ne préjugent à priori pas de la capacité technique de chaque société d’exécuter le marché dans des bonnes conditions et à temps…même si on peut supposer qu’un candidat qui fixe un montant de pénalités élevé exécuterait mieux le marché en cause.