1/

A la base, favoriser les prestataires locaux en marchés publics ou en délégation de service public (DSP) :

• est illégal (CE, 29 juillet 1994, n° 131562, rec. T 1035 ; CE, 14 janvier 1998, n° 168688, rec. 13 ; CAA Paris, 9 octobre 2001, n° 00PA02063 ; voir aussi CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ République italienne).
• et, même, dans certains cas, sera constitutif de favoritisme au pénal (art. 432-14 du code pénal).

 

2/

Mais le juge admet avec constance, mais prudence :

• 2A/ la prise en compte de la localisation des entreprises, non pas en tant que telle, mais en tant que critère d’exécution du contrat si cela a un lien direct et non discriminant avec ses conditions d’exécution  (CAA Nancy, 12 avril 2001, n° 96NC02129 ; CAA Marseille, 6 avril 2007, n° 04MA02218 ; voir surtout CE, 12 septembre 2018, Conseil départemental de la Haute-Garonne, req. n°420585 que nous avions commenté en vidéo avec E. Karamitrou : voir ici).Cela se traduira pas par une exigence contractuelle (qui serait illégale) d’être « un local », mais cela pourra conduire si le marché (ou la DSP) le justifie à ce que le prestataire se dote de moyens locaux ou de moyens d’intervention rapide au stade de l’exécution du contrat, si cette exigence est justifiée par l’objet de ce contrat ou ses conditions d’exécution (voir également CE, 14 janvier 1998 , n° 168688).
• 2B/ de ne pas prendre en compte un tel critère même illégal s’il est saisi en contentieux de la passation ou en contentieux contractuel et si, schématiquement, même la neutralisation de ce critère dans les notations eût conduit au même résultat (voir par exemple CAA Paris, 3 avril 2007, n° 04PA01883).

 

3/

Une ordonnance rendue le 14 juin 2019 par le juge des référés du TA de Bastia fait assez grand bruit dans le Landerneau du droit public des contrats. En fait, selon nous, il faut y voir une application assez classique, dans un cadre certes tendu, de ces questions et notamment des deux derniers points susmentionnés. 

Le juge des référés du tribunal administratif a en effet rejeté le déféré qui demandait la suspension de l’exécution du contrat de concession conclu par la collectivité de Corse attribuant à la société SFR Collectivités la délégation de service public relatif à la conception, à l’établissement et à l’exploitation du réseau très haut débit de la Corse.
Ce juge des référés a ainsi estimé que les vices de procédure invoqués tant en ce qui concerne la régularité de la publicité de l’avis de mise en concurrence lors du lancement de la procédure de passation du contrat, que lors de la phase de négociations avec les candidats n’étaient pas de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat de concession.

Un moyen était en effet tiré du caractère supposé discriminatoire de la valeur technique des offres (et qui de fait l’était un peu tout de même…).

En effet, sur ce point, le juge des référés a estimé que le manquement aux règles de la concurrence reproché dans l’analyse et la sélection des offres, en ce qui concerne l’appréciation de la valeur technique des offres faisant apparaître des éléments d’appréciation de préférence régionale pouvant revêtir un caractère discriminatoire, ne présentait pas, en l’état de l’instruction, un caractère de gravité justifiant que soit prononcée la suspension de l’exécution du contrat.

Citons le point 9 de cette ordonnance.

Ce point 9 commence par détailler les critères et sous-critères, comme suit :

9. Il résulte de l’instruction, que les offres des candidats ont été jugées en fonction de quatre critères d’attribution, eux-mêmes décomposés en sous-critères. Parmi ces critères, celui de la valeur technique de l’offre pondérée à 30 % était décomposé en quatre sous-critères techniques distincts, dont deux, comptant chacun pour 10 points, l’un pour la tranche ferme et l’autre pour la tranche optionnelle relative à la mission n° 3, concernaient l’ « ampleur de la tranche », les « qualités des solutions techniques proposées », le « calendrier de déploiement du réseau » et la « cohérence de l’organisation et des moyens mobilisés pour le déploiement ». »

Et le juge d’estimer que :

« De tels sous-critères liés à l’objet du contrat de concession et à ses conditions d’exécution ne présentent pas en eux-mêmes un caractère discriminatoire. »

En peu de mots, certes, le juge estime donc que sur le principe les sous-critères en cause (« calendrier de déploiement du réseau » et, surtout, la « cohérence de l’organisation et des moyens mobilisés pour le déploiement ») restaient dans leur principe conforme aux jurisprudences précitées (voir celles citées au point 2A/ ci-avant on pense notamment à CE, 12 septembre 2018, Conseil départemental de la Haute-Garonne, req. n°420585 que nous avions commenté en vidéo avec E. Karamitrou : voir ici). Cela se traduira pas par une exigence d’être un local, mais cela pourra conduire si le marché le justifie à ce que le prestataire se dote de moyens locaux ou de moyens d’intervention rapide au stade de l’exécution du contrat, si cette exigence est justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (voir également CE, 14 janvier 1998 , n° 168688).

MAIS cela n’allait pas de soi car, comme le précise le même point 9 de cette ordonnance :

« La préfète de Corse soutient cependant que la collectivité a mis en œuvre, s’agissant de la « cohérence de l’organisation et des moyens mobilisés pour le déploiement » au sein de chacun des deux sous-critères, des éléments d’appréciation relatifs au contexte et à l’emploi local qui présentent un caractère discriminatoire entre les candidats démontrant la mise en œuvre d’une préférence locale dans le choix de l’attributaire, et qui ayant une influence sur la présentation des offres doivent être regardés comme un « sous-sous-critère » non prévu qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats. »

Reconnaissons que la Prefète de Corse (surtout dans ce contexte régional très spécial en termes de défense de l’identité Corse y compris en termes de choix économiques… d’autant que la Région en matière de marchés a une vie économique riche. Voir encore récemment ICI) avait là un moyen qui n’était pas sans pertinence.

En effet, des «  éléments d’appréciation relatifs au contexte et à l’emploi local » ne sont plus DU TOUT dans les clous des jurisprudences citées au point 2A/ ci-avant… ces éléments ne PORTENT PAS sur d’utiles moyens d’exécution du marché…. MAIS sur un vrai favoritisme local, une vraie préférence locale (ou régionale, plutôt)… au sens des jurisprudences de censure exposées ci-avant au point 1/ (CE, 29 juillet 1994, n° 131562, rec. T 1035 ; CE, 14 janvier 1998, n° 168688, rec. 13 ; CAA Paris, 9 octobre 2001, n° 00PA02063 ; voir aussi CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ République italienne).

OUI MAIS le juge des référés sauve quand même le marché car (continuons de citer le point 9 de l’ordonnance) :

Toutefois, en admettant même que ces éléments ne seraient pas justifiés par l’objet ou les caractéristiques de la concession et présenteraient un caractère discriminatoire en ayant pour objet de favoriser des entreprises locales, il n’apparaît pas, compte tenu des trois autres éléments contribuant à la notation de chacun des deux sous-critères et eu égard à la méthode de notation retenue, qu’ils aient eu un caractère déterminant dans la sélection des offres économiquement les plus avantageuses des opérateurs. Et il n’apparaît pas non plus, compte tenu de l’écart de notation entre les candidats et de la note globale obtenue par SFR Collectivités sur l’ensemble des critères, que le manquement allégué ait eu une incidence sur le choix de l’attributaire. Dans ces conditions, le vice de légalité dont serait ainsi affecté le contrat de concession ne présente pas, en l’état de l’instruction, un caractère de gravité tel qu’il serait de nature à justifier l’annulation ou même la résiliation du contrat, et donc la suspension de ce contrat.

 

Faisant application des règles qui définissent en pareil cas l’office du juge en matière de contestation de la validité d’un contrat, le juge des référés a donc estimé que le manquement aux règles de la concurrence reproché dans l’analyse et la sélection des offres, en ce qui concerne l’appréciation de la valeur technique des offres faisant apparaître des éléments d’appréciation de préférence régionale pouvant revêtir un caractère discriminatoire, ne présentait pas, en l’état de l’instruction, un caractère de gravité justifiant que soit prononcée la suspension de l’exécution du contrat. Et il a fait le même constat en ce qui concerne un manquement d’apparence mineure de l’autorité concédante à son obligation d’information en cas d’invitation à régulariser un dossier de candidature incomplet.

BREF le juge fait là usage de ce que nous avons exposé ci-avant en 2B/ : le juge peut ne pas prendre en compte un tel critère même illégal s’il est saisi en contentieux de la passation ou en contentieux contractuel et si, schématiquement, même la neutralisation de ce critère dans les notations eût conduit au même résultat (voir par exemple CAA Paris, 3 avril 2007, n° 04PA01883). Avec en l’espèce un recours préfectoral. Et cela est, si ce n’est nouveau, à tout le moins confirmatif d’une jurisprudence qui n’est pas si fréquente, dans le cadre des recours préfectoraux cotre les contrats eux-mêmes.

 

Voir TA Bastia, Ord., 14 juin 2019, n° 1900631 :