Commande publique: le Conseil d’Etat précise le caractère obligatoire des prescriptions du règlement de la consultation.

Article écrit par Julie Lahiteau, avocat collaborateur

Dans un arrêt mentionné aux tables du 20 septembre 2019, le Conseil d’Etat a précisé les conséquences à titrer du caractère obligatoire des prescriptions du règlement de la consultation (Conseil d’État, 20 septembre 2019, Collectivité territoriale de Corse, req. n°421075 n mentionné aux tables).

En l’espèce, après que la collectivité territoriale de Corse a attribué un marché de travaux à un groupement d’entrepreneurs, un candidat évincé a saisi le tribunal administratif de Corse d’une action en annulation du marché et en indemnisation de son préjudice.

Alors que le tribunal avait rejeté sa requête, la cour administrative d’appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal, annulé le marché en litige et ordonné une expertise afin de déterminer le montant du manque à gagner de la société irrégulièrement évincée, qu’elle chiffrait elle-même à une somme de plus de 3 millions d’euros.

Le Conseil d’Etat, saisi en cassation par la collectivité territoriale de Corse, a fait droit au raisonnement de la cour et a rejeté le pourvoi. Les sommes en jeu mettent en évidence l’importance pour les acheteurs de procéder à l’attribution de leurs marchés avec la plus grande minutie.

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat indique :

« 2. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause »

Les premières indications de ce considérant ne sont pas nouvelles et reprennent la jurisprudence selon laquelle « le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions; que l’administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement » (CE, 23 nov. 2005, n° 267494, Lebon T ; CE, 7e et 2e ss-sect. réunies, 23 mai 2011, n° 339406, Lebon T.).

  « Les prescriptions du règlement de la consultation » sont ainsi les pièces et renseignement nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres, requis à ce titre par les documents de la consultation et dont la communication est prescrite à peine d’irrégularité de l’offre.

Pour rappel « une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale » (article L2152-2 du code de la commande publique). 

 La constatation de l’absence d’une pièce requise ou de l’absence d’un renseignement requis implique que l’acheteur soit tenu de rejeter l’offre au stade de l’examen de leur caractère régulier et il ne peut pas, dès lors, se livrer à une appréciation de la valeur de l’offre et donc à sa notation. Il s’agit de la première précision de l’arrêt.

NB : en application de l’article R.2152-2 du code de la commande publique, il demeure possible pour l’acheteur d’inviter à régulariser les offres incomplètes sous réserve de respecter l‘égalité de traitement et sauf si l’offre est anormalement basse.

La deuxième précision de l’arrêt consiste vraisemblablement à indiquer aux acheteurs que le règlement de la consultation peut comporter des mentions qui ne sont pas des prescriptions (et qui ne sont donc pas obligatoires?).

En effet, il ressort de la suite du considérant ci-dessus qu’il demeure possible aux acheteurs de demander aux candidats la communication d’éléments d’informations utiles pour leur permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère, sans pour autant qu’il s’agisse d’éléments nécessaires et donc de prescriptions.

En outre, pour ces éléments d’informations, il est possible que le règlement de la consultation précise que leur non-communication impliquera que l’offre soit notée 0 au regard du critère ou du sous-critère en cause.

En l’espèce, le Conseil d’Etat estime que :

« 3. Pour juger que l’offre du groupement des entreprise Raffalli et Pompéani était incomplète et, donc, irrégulière, la cour administrative d’appel de Marseille a relevé qu’elle ne comportait pas certaines informations, relatives notamment aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques. En jugeant ainsi que la communication de ces éléments relatifs au contenu des offres était prescrite par le règlement de la consultation, elle n’a pas dénaturé celui-ci. Elle n’a par ailleurs commis aucune erreur de droit. En effet, alors même que, ainsi qu’il ressort du dossier soumis à la cour, ce règlement prévoyait, parmi les critères d’attribution, un critère de la valeur technique divisé en un sous-critère relatif à la méthodologie employée, un sous-critère relatif aux matériels employés et aux personnels affectés et un sous-critère relatif à la qualité des matériaux et des prestations et qu’il ajoutait, en des termes au demeurant ambigus, que  » toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro « , la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité » 

Ce faisant, il censure la position qu’avait retenu la collectivité territoriale de Corse en considérant que la production de renseignements concernant la qualité des matériaux employés était nécessaire à l’appréciation de la valeur des offres, devait par conséquent être prescrite sous peine d’irrecevabilité de l’offre et ne pouvait donc ni donner lieu à une notation (bien qu’égale à zéro), ni à l’attribution du marché au candidat ayant présenté une offre irrégulière.