Pénalités de retard et groupement conjoint : le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions.

(CE, 2 décembre 2019, Société Giraud-Serin, req. n°422615, mentionné aux tables). 


L’article 20.6 du CCGA Travaux dans sa version en vigueur, dispose que
« Dans le cas d’entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire. Dans l’attente de ces indications, les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du représentant du pouvoir adjudicateur à l’égard des autres entrepreneurs. »
De ces stipulations, le Conseil d’Etat a établi la règle selon laquelle
« il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l’avance jusqu’à ce qu’il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition » (CE, 28 novembre 1986, Centre Hospitalier régional de Nice, req. n°1986CE, 17 mars 1999, SIEA de Pointe-à-Pitre-Abymes, req. N°165595, Publié au recueilCE, 2 décembre 2019, Société Giraud-Serin, req. n°422615, mentionné aux tables ).
A la suite de l’arrêt rendu le 2 décembre 2019, deux situations sont dorénavant clairement établies.
La première est celle où le mandataire n’a pas fourni les indications de répartitions des pénalités. Dans ce cas,
«  le maître de l’ouvrage est tenu [d’imputer] la totalité des pénalités [au mandataire] ; que, dans cette hypothèse, sauf s’il est dans l’impossibilité de recouvrer effectivement le montant desdites pénalités sur le mandataire, le maître de l’ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise » (CE, 17 mars 1999, préc.; CE, 2 décembre 2019, préc.).
La seconde est celle où le mandataire a fourni ces indications mais qu’elles sont contestées par les entreprises contractantes. L’arrêt commenté indique, en premier lieu, que
« lorsque le mandataire commun s’est acquitté de l’obligation énoncée au point précédent, en fournissant au maître d’ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, le maître de l’ouvrage ne peut se substituer au mandataire pour les modifier, mais est tenu de s’y conformer pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement ». 
 
Cette précision a l’avantage d’indiquer clairement aux maîtres d’ouvrages publics qu’ils peuvent ainsi s’en tenir aux indications fournies par le mandataire du groupement conjoint quant à la répartition des pénalités de retard, et qu’ils n’ont donc pas à vérifier celles-ci, ce dont ils ne pourront par conséquent, pas être tenu pour responsables en cas d’erreurs à l’occasion d’un contentieux. 
En effet, cette question se réglera entre entreprises co-traitantes et le mandataire, devant le juge administratif, l’arrêt commenté indiquant, en second lieu, que si les entreprises co-traitantes
« entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d’ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun en application de l’article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l’établissement du solde propre à chaque société membre. Ces sociétés peuvent, en outre, rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu’il a commis une faute pour avoir, en application de l’article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, communiqué au maître d’ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu’il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique ».
 
Dans le cadre de ce contentieux, il est rappelé que les entreprises co-traitantes peuvent toujours
« contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d’ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché »
Cela étant, le Conseil d’Etat, dans le prolongement de la jurisprudence du Tribunal des Conflits (T. confl., 9 février 2015, n° 3983 publiéT. confl., 10 décembre 2018, n° 4144octroie au juge administratif un véritable bloc de compétence s’agissant de l’établissement du décompte général et définitif.
Enfin, cet arrêt réitère l’apport d’un précédent arrêt publié au recueil, s’agissant de la fonction des pénalités de retard et du contrôle du juge sur leur application (Conseil d’Etat, 19 juillet 2017, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent, n°392707, Publié au recueil).
Avec la contribution de Julie Lahiteau, avocat