Covid-19 : plus besoin de se déplacer pour un acte notarié [validation par le CE]

Le 15 avril 2020, le Conseil d’Etat a rejeté le recours en référé suspension engagé contre le décret permettant, en ces temps d’état d’urgence sanitaire, les actes notariés à distance. 

Véritable accélérateur de nombreuses évolutions de notre société (numérisation ; clanisation des comportements ; relations avec la Chine…) le droit en ces temps de Covid-19 connaît un essor sans précédent de la visioconférence et des relations par Internet. Comme nous vous en informions le 4 avril, cela s’applique aussi aux actes notariés (décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire  ; NOR: JUSC2008409D:

 

Cela n’a pas plu à un requérant qui a engagé un référé suspension contre ce décret. Le Conseil d’Etat a rejeté ce recours, sans surprise.

Plus intéressant est le raisonnement des juges du Palais Royal (qui normalement en droit privé ont une candeur de Huron). Les requérants peinaient à trouver une base législative à laquelle le texte aurait dérogé… alors qu’il

« qu’il ne résulte d’aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cas d’une comparution physique des parties et que le décret se borne à déroger temporairement aux modalités, qui résultent du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, en vertu desquelles l’officier public peut établir un acte authentique. »

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Conseil d’État

N° 439992
ECLI:FR:CEORD:2020:439992.20200415
Inédit au recueil Lebon

Lecture du mercredi 15 avril 2020

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 et 11 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A… B… demande au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, d’ordonner la suspension de l’exécution du décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire.

Il soutient que :
– il dispose d’un intérêt à agir contre le décret contesté, en sa qualité de notaire ;
– la condition d’urgence est remplie dès lors que l’autorisation des actes notariés établis à distance génère des risques de fraude liés à l’absence de comparution physique des parties, susceptibles d’avoir des conséquences graves compte tenu de la force probante privilégiée attachée aux actes notariés, qui vaut jusqu’à inscription de faux ;
– il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret contesté ;
– il est entaché d’incompétence et dépourvu de base légale dès lors que seule une ordonnance, de valeur législative, pourrait déroger à l’article 1371 du code civil ;
– il méconnaît l’article 1371 du code civil en dispensant le notaire de constater la présence physique des parties à un acte notarié, d’autant que le  » système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat  » n’offre pas de garantie équivalente à celle qu’offre la comparution physique des parties.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2020, la garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête. Elle soutient que, d’une part, la condition d’urgence n’est pas remplie dès lors que le requérant n’établit pas que l’exécution du décret contesté porterait le moindre préjudice à un intérêt public, à sa situation personnelle ou aux intérêts qu’il entend défendre et, d’autre part, il n’existe aucun doute sérieux quant à la légalité du décret contesté dès lors que celui-ci ne déroge pas à l’article 1371 du code civil, qu’il a été pris sur la base d’une disposition législative, à savoir l’article 2 de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, et qu’en tout état de cause, l’établissement de l’acte à distance implique que le notaire constate la comparution personnelle des parties, par le biais d’un procédé sécurisé.

La requête a été communiquée au Premier ministre qui n’a pas produit d’observations.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– le code civil ;
– le code de la santé publique ;
– la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 ;
– la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
– l’ordonnance n°2020-305 du 25 mars 2020 ;
– le décret n° 71- 941 du 26 novembre 1971 ;
– le décret n° 2017- 1416 du 28 septembre 2017 ;
– le code de justice administrative ;

Les parties ont été informées de ce que, sur le fondement de l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l’instruction serait fixée le 15 avril à 14 heures ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :  » Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision « .

Sur les circonstances :

2. L’émergence d’un nouveau coronavirus (covid-19), de caractère pathogène et particulièrement contagieux et sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé à prendre, par plusieurs arrêtés à compter du 4 mars 2020, des mesures sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique. En particulier, par un arrêté du 14 mars 2020, un grand nombre d’établissements recevant du public ont été fermés au public, les rassemblements de plus de 100 personnes ont été interdits et l’accueil des enfants, élèves et étudiants dans les établissements les recevant et les établissements scolaires et universitaires a été suspendu. Puis, par un décret du 16 mars 2020 motivé par les circonstances exceptionnelles découlant de l’épidémie de covid-19, modifié par décret du 19 mars, le Premier ministre a interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées, à compter du 17 mars à 12h, sans préjudice de mesures plus strictes susceptibles d’être ordonnées par le représentant de l’Etat dans le département. Le ministre des solidarités et de la santé a pris des mesures complémentaires par des arrêtés des 17, 19, 20, 21 mars 2020.

3. Par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, a été déclaré l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois sur l’ensemble du territoire national. Par un nouveau décret du 23 mars 2020 pris sur le fondement de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique issu de la loi du 23 mars 2020, plusieurs fois modifié et complété depuis lors, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées tout en leur apportant des précisions ou restrictions complémentaires. Leurs effets ont été prolongés par décret du 27 mars 2020, puis par décret du 14 avril 2020.

Sur la demande en référé :

4. Par un décret n° 2020-395 du 3 avril 2020, le Premier ministre a autorisé l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire. Aux termes de l’article 1er du décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 :  » Jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, le notaire instrumentaire peut, par dérogation aux dispositions de l’article 20 du décret du 26 novembre 1971 susvisé, établir un acte notarié sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées. / L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat. / Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l’acte au moyen d’un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. / L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée « . M. B…, qui exerce la profession de notaire, demande au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, d’ordonner la suspension de l’exécution de ces dispositions.

5. Aux termes de l’article 1371 du code civil :  » L’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. En cas d’inscription de faux, le juge peut suspendre l’exécution de l’acte « . Le moyen tiré de ce que le décret attaqué dérogerait à des règles législatives, en particulier aux dispositions de l’article 1371 du code civil, en ce qu’il autorise l’établissement de l’acte notarié sur support électronique à distance n’est pas de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité, alors qu’il ne résulte d’aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cas d’une comparution physique des parties et que le décret se borne à déroger temporairement aux modalités, qui résultent du décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, en vertu desquelles l’officier public peut établir un acte authentique.

6. Il résulte de ce qui précède que la requête de M. B… doit être rejetée.

O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. B… est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A… B… et à la garde des sceaux, ministre de la justice.
Copie en sera adressée au Premier ministre.