Candidats aux offres irrégulières : RETOUR VERS LE RECOURS [courte VIDEO + article]

La recherche d’un équilibre entre légalité et sécurité juridique s’avère, plus que jamais, d’actualité dans les contentieux pré-contractuels et contractuels publics. 

Depuis 2008, on pensait que les requérants, en contrats publics, ne pouvaient plus attaquer la passation d’un contrat dont ils étaient les candidats malheureux, sauf à avoir de solides arguments à faire valoir (et non plus des vétilles comme auparavant…), d’une part, et à justifier de ce que leur offre était recevable, d’autre part. 

Oui mais, en droit européen puis national, au moins sur le second de ces points et pour certains types de contentieux, pour l’instant, les choses évoluent. Faisons le point via une courte vidéo et un bref article.

 

I. Courte vidéo (3 mn 45)

 

https://youtu.be/YSPBv9lstKs

 

II. Bref article

Depuis le fameux arrêt du Conseil d’Etat SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008, req n° 305420), le requérant doit démontrer une lésion potentielle de ses intérêts par les moyens qu’il soulève (« susceptibles de le léser »).

Et avec cet arrêt de 2008, les acheteurs se sont mis à respirer, enfin, un peu. 

Le requérant doit avoir été lésé, au moins potentiellement, par les manquements qu’il évoque et donc :

1• Il ne suffit plus d’une peccadille pour entraîner l’annulation d’une passation de marché. 

2• le candidat évincé dont l’offre était irrecevable verra son recours rejeté (CE, 11 avril 2012, req. n° 354652).

Une grille de lecture à peu près comparable dans tous les contentieux contractuels…. Voir par exemple la notion de tiers lésé dans CE Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994. 

Mais la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a depuis posé que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, les soumissionnaires, dont l’exclusion est demandée :

• ont un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres soumissionnaires aux fins de l’obtention du marché s’applique au régime de protection juridictionnelle instauré par la directive (CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, C-100/12 ; 5 avril 2016, PFE, C-689/13; 11 mai 2017, Archus et Gama, C-131/16).

• peuvent engager un recours même si par exemple leur offre est irrégulière (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18… voir déjà CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, aff. C‑100/12, point 33). 

On notera que, plus récemment, le juge européen a encore confirmé sa vision large des moyens susceptibles d’être soulevés par un candidat évincé à un marché public et du moment où celui-ci peut déposer un recours (CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi A.E. e.a./Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) et Attiko Metro A.E.). 

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Société Clean Building (CE, 27 mai 2020, n° 35982), a donc fait évoluer sa position dans le cadre des référés précontractuels ou contractuels :

« la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas. »

L’irrégularité de l’offre de la requérante n’empêche pas, ou plutôt, plus, celle-ci de contester la régularité de la proposition du candidat pressenti. Et donc au final d’attaquer l’attribution du marché. 

A ce jour, l’extension de cette recevabilité pour les candidats aux offres irrecevables n’est pas encore actée pour les recours Tarn-et-Garonne (CE, 9 novembre 2018, Société Cerba, n° 420654)… Bien au contraire (pour une application récente, voir CAA Nantes, 18 juin 2021, n° 20NT03004).

Mais ce n’est sans doute qu’une affaire de temps…