La rematérialisation pour archivage des documents issus des marchés publics n’est pas la solution!

Article rédigé par Julie Lahiteau, avocat

Une réponse ministérielle revient sur le référentiel sur le cycle de vie des documents issus des marchés publics publié en janvier 2020.

Le code de la commande publique pose le principe d’une dématérialisation des procédures de passation des marchés publics (hors marchés de défense ou de sécurité et autres exceptions prévues par ledit code) répondant à un besoin estimé supérieur ou égal à 40 000 € HT (articles L. 2132-2 et R. 2132-7 du code de la commande publique).

En outre, le code de la commande publique fait obligation aux acheteurs qui y sont soumis de conserver les documents relatifs à leurs marchés publics pour des durées allant de 5 à 10 ans :

Article R2184-12 du CCP : « L’acheteur conserve les candidatures et les offres ainsi que les documents relatifs à la procédure de passation pendant une période minimale de cinq ans à compter de la date de signature du marché ».

Article R2184-13 du CCP : « L’acheteur conserve les pièces constitutives du marché pendant une durée minimale de cinq ans pour les marchés de fournitures ou de services et de dix ans pour les marchés de travaux, de maîtrise d’œuvre ou de contrôle technique à compter de la fin de l’exécution du marché ».

Pour accompagner les acteurs publics dans la mise en œuvre de leurs obligations, le service interministériel des archives de France (SIAF) a publié le 19 janvier 2020 un référentiel sur le cycle de vie des documents issus des marchés publics.

 Ce référentiel définit les modalités d’un archivage électronique sûr, accessible et indispensable à une dématérialisation « de bout en bout » des marchés publics. Il précise ainsi les notions réglementaires liées à l’archivage (comme la durée d’utilité administrative ou DUA, etc.), ou encore celles relatives aux durées de conservation préconisées.

Une question écrite du sénateur M. Perrin, a été l’occasion pour le Ministère de la Culture de revenir sur ce référentiel et de préciser les modalités d’archivage des pièces des marchés publics (Rép. Min., publiée dans le JO Sénat du 02/09/2021 – page 5122). 

Cette réponse ministérielle indique notamment qu’« une collectivité peut envisager plusieurs modes d’archivage qui lui permettent de répondre à ces conditions : conservation dans un système d’archivage électronique répondant aux exigences de la norme Z 42-013 qu’elle met directement en œuvre ou élaboré par une autre collectivité avec laquelle elle mutualiserait l’archivage, [ou] externalisation auprès d’un tiers-archiveur agréé ».

 En revanche, si d’autres solutions peuvent être envisagées (conservation sur le profil d’acheteur lorsque celui-ci y consent, mise en place d’un espace de stockage sécurisé avec notamment accès restreints et recours à un système d’empreintes), le Ministère rappelle que « dans ce cas, la valeur probante des documents sera moins susceptible d’être reconnue par le juge ».

 Sur la question de la valeur probante de ces archives, il convient de se référer à l’article 1379 du code civil qui reconnaît à la copie fiable, entendue comme reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’original, la même force probante que ce dernier ; et à son décret d’application n° 2016-1673 du 5 décembre 2016, précisant les conditions permettant à une copie de bénéficier d’une présomption de fiabilité.

Or, l’analyse actuellement retenue (dans l’attente d’une jurisprudence) est que la rematérialisation des documents en vue de leur archivage « ne peut être considérée comme une copie présumée fiable des actes originaux signés électroniquement ».

 Le Ministère en veut pour preuve que « les données qui permettent de vérifier la signature électronique et qui sont partie intégrante de l’original ne peuvent être rematérialisées ».

 Enfin, la réponse ministérielle revient également sur le programme interministériel d’archivage numérique Vitam, et indique qu’il n’est pas pour l’heure, prévu de déployer la solution VaS d’archivage (en cours de déploiement auprès des ministères et de leurs opérateurs), auprès des collectivités.