MISE À JOUR IMPORTANTE (MAIS CONFIRMATIVE) EN RAISON D’UNE DÉCISION DU CE , AU 2 FÉVRIER 2024, VOIR :
Réponse oui… parfois.
C’est ce que vient de juger le juge des référés du TA de Paris, qui sur ce point pouvait s’appuyer sur une jurisprudence assez similaire du Conseil d’Etat.
Mais alors s’imposera toujours une délicate analyse au cas par cas… et cette solution ne pourra être utilisée, en tout état de cause, que si les offres intermédiaires en cause semblent (boule de cristal à l’appui) proches, très proches, de ce qui allait être leur version finalisée.
- I. Bourde informatique : l’espion malgré lui
- II. Solution pratique : l’ « interruption – attribution »
- III. Un juge usuellement ouvert aux rééquilibrages opérés au nom de l’égalité de traitement et du principe d’impartialité
- IV. Mais est-ce pour autant qu’on pouvait changer l’eau de l’offre intermédiaire en vin de l’offre finale ?
- V. Un principe, déjà posé par le Conseil d’Etat, de respect du règlement de consultation interdisant en général de transformer l’offre intermédiaire en offre finale…
- VI. Sauf justement, ainsi que l’avait déjà jugé le Conseil d’Etat, quand on semble très proche des offres finales (ce qui tout de même s’apprécie un peu à l’aveuglette…) et que prendre les offres intermédiaires pour des offres finales ne change pas grand chose au regard de l’intérêt qu’il y a à sauver la procédure de la censure.
- VII. Pour la beauté du droit, nous aurons le plaisir de lire une future décision du Conseil d’Etat. Avec en jeu la clarification des règles applicables…. et, accessoirement, 4,3 milliards d’euros.
- VIII. En attendant, voici cette décision (rendue en référé… en formation à trois, ce qui n’est pas fréquent)
Légende : usagers de l’eau regardant ce dossier
I. Bourde informatique : l’espion malgré lui
Le syndicat des Eaux d’Ile-de-France (SEDIF) a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession portant sur le renouvellement de la délégation de la gestion du service public de l’eau potable à compter du 1er janvier 2025.
Au cours de la procédure de négociations, qui a impliqué des réunions et des échanges entre les entreprises Suez Eau France et Véolia, toutes les deux candidates et le SEDIF, la société Véolia a été destinataire de documents confidentiels relatifs aux négociations de sa concurrente Suez Eau France et du projet d’offre de cette dernière, divulgation de nature à fausser la concurrence et à porter atteinte au principe de l’égalité entre les candidats.
Il s’agissait d’une difficulté informatique, due semble-t-il à un prestataire, révélée à notre connaissance en premier par le magazine Marianne (article d’Emmanuel Lévy et de Vanessa Ratignier) :
Légende : attitude, une semaine durant, du délégataire potentiel recevant des informations par erreur
II. Solution pratique : l’ « interruption – attribution »
En vue de remédier à cette situation, le SEDIF a décidé que les offres finales des candidates, prévues initialement par le calendrier de la procédure de mise en concurrence, ne seraient pas recueillies et que l’attribution du contrat de délégation s’effectuerait au vu des projets d’offres remises par les sociétés Suez Eau France et Véolia le 18 novembre 2022. En effet, à cette date aucune information confidentielle n’avait été portée à la connaissance de la société Véolia et les deux entreprises concurrentes étaient placées dans une situation d’égalité.
Citons sur ce point l’ordonnance du juge des référés du TA de Paris, relatant ainsi les faits :
« 4. Il résulte de l’instruction que, les 4 et 5 avril 2023, des fichiers adressés par le SEDIF, entité adjudicatrice, à la société Suez Eau France via la plate-forme sécurisée de mise à disposition de documents TransfertPro ont également été mis à disposition de la société Veolia, à la faveur d’un dysfonctionnement informatique majeur dû, selon les conclusions de l’expert informatique près la cour d’appel de Versailles missionné par le président du SEDIF, à une erreur de programmation de cette plate-forme. Il ressort des notes de synthèse de l’expert des 13 mai et 26 juin 2023 et des écritures de la société requérante qui n’est contredite par aucun des défendeurs sur ce point, qu’après avoir reçu aux dates précitées des documents relatifs à la négociation menée avec le SEDIF par sa concurrente et d’autres relatifs directement à l’offre « intermédiaire » présentée par cette dernière, la société Veolia les a téléchargés et en a pris connaissance alors, pourtant, qu’ils étaient indexés par la lettre « S » pour « Suez Eau France ». Il résulte également de l’instruction qu’elle les a placés dans un dossier informatique « partagé » nommé « concurrent » consultables par plusieurs personnes de l’entreprise, qu’elle en a fait des copies informatiques et des impressions. Enfin, il résulte de l’instruction que la société Veolia n’a averti le SEDIF qu’elle était en possession de ces documents confidentiels que le 12 avril 2023, soit sept jours après la réception de la seconde série de fichiers, laquelle comprenait les documents les plus sensibles, dont un fichier intitulé « 01 Offre Améliorée S ».»
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
L’agacement de la société requérante, à savoir SUEZ, n’a pas manqué suppose-t-on d’être aggravé par le délai mis par VEOLIA à signaler cette situation. Cela dit, quelques jours pour analyser cela n’était pas un délai déraisonnable… et surtout on ne pouvait pas faire grief, même en se plaçant dans le cadre particulier de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique… à la société VEOLIA d’avoir, au sens de cet article influé « indûment [sur] le processus décisionnel de l’autorité concédante ou [entrepris] d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu »… Car VEOLIA n’y était pour rien dans cette situation tout de même :
« 5. Si la société Veolia fait valoir qu’elle a saisi sa direction juridique et son conseil afin de « caractériser l’évènement », tâche qui pouvait au demeurant être accomplie par toute personne de l’entreprise ayant connaissance de la procédure en cours et avertie des obligations des soumissionnaires, cette saisine, qui aurait dû aboutir à des conclusions certaines en quelques heures, n’est pas de nature à justifier l’écoulement d’un tel délai. Toutefois, d’une part, la société Veolia ayant averti le syndicat adjudicateur qu’elle avait eu connaissance de certaines données concernant l’offre de la société requérante avant la poursuite de la procédure de négociation et le dépôt de sa nouvelle offre, elle a nécessairement renoncé à tirer parti de ces éléments dans le cadre de la procédure ; d’autre part, c’est à la suite de l’incident révélé par la société Veolia que le SEDIF a décidé de mettre un terme aux négociations par la décision du 17 octobre 2023. Dans les circonstances de l’espèce et en l’état des pièces versées au dossier, la société Veolia ne peut donc être regardée comme ayant entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de cette procédure. Dès lors, compte tenu de l’ensemble de ce qui vient d’être dit, le SEDIF n’a pas méconnu les dispositions de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique non plus que celles de l’article 10 du règlement de consultation « phase offres ».
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Mais ce n’est pas parce que VEOLIA n’y était pour rien que l’erreur, imputable semble-t-il à des prestataires du SEDIF, n’a pas vicié la mise en concurrence et l’égalité des chances dans l’établissement des offres. En revanche, on pouvait donc accuser assez solidement VEOLIA d’avoir méconnu l’article 10 du RC pour la phase offres, ainsi formulé :
« En application de l’article L. 3123-15 du code de la commande publique, lorsqu’un opérateur économique est au cours de la procédure de consultation, placé dans l’une des situations prévues aux articles L. 3123-1 à L. 3123-13 du code de la commande publique, il informe sans délai le SEDIF / Le SEDIF prend alors la décision d’exclusion de la procédure. (…) ».
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Légende : Véolia plaidant qu’elle a respecté l’article 10 du RC « phrase offres »
III. Un juge usuellement ouvert aux rééquilibrages opérés au nom de l’égalité de traitement et du principe d’impartialité
Mais le juge n’a pas estimé que cela viciait les procédures du SEDIF.
Ce qui n’est pas très surprenant : si un vice d’un procédure se fait indépendamment de la responsabilité de l’acheteur public et que ce dernier fait ce qu’il peut pour rééquilibrer l’égalité des armes dans la mise en concurrence, au point d’y parvenir, la procédure n’en sera pas viciée.
Source par exemple : non atteinte du principe d’impartialité quand un chef de projet au sein d’un AMO rejoint, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire du marché correspondant… obligeant l’acheteur public à prendre les mesures propres à rétablir l’égalité de traitement et d’informations entre candidats, ce qui in fine a été validé par le Conseil d’Etat (CE, 12 septembre 2018, 420454 ; voir ici cette décision, notre article et une courte vidéo). Voir aussi dans un même sens mais dans un cas moins « limite », les points 16 et suivants de la décision que voici : TA Paris, 4 mai 2017, n° 1706139. De même pour le fait qu’une filiale un peu lointaine d’un grand opérateur de l’eau puisse être considérée comme ne viciant pas une attribution de DSP ou de marché en matière d’eau, acceptant donc des mesures correctrices somme toute limitées voir TA Nîmes, 19 févr. 2019, n° 1900286. Voir encore CE, 7-2 chr, 18 déc. 2019, n° 432590, sur les mesures correctrices à utiliser quand on met en concurrence sa propre SEML, ce qui là encore est faire montre de souplesse …
On retrouve une parenté de raisonnement avec le fait que pour respecter l’égalité de traitement on doit donner un délai suffisant (CE, 27 nov. 2019, Cne d’Hautmont, req. n°432996) aux candidats à l’attribution d’une concession pour adapter leur offre à la suite d’une modification des documents de la consultation.
Autant de jurisprudences certes disparates mais qui convergent à démontrer que le juge accepte aisément les procédures de correction de tir quand les choses risquent de déraper en termes d’égalité de traitement et d’impartialité.
Légende : Le Sedif, rééquilibrant les chances de chacun (allégorie)
IV. Mais est-ce pour autant qu’on pouvait changer l’eau de l’offre intermédiaire en vin de l’offre finale ?
Donc qu’un pouvoir adjudicateur ou concédant / déléguant tente de remettre les compteurs à zéro en termes d’égalité de traitement et d’impartialité est assez largement accepté. Soit.
Mais ne rompt-il pas avec les exigences de la concurrence par lui mise en place quand il va changer les règles du jeu de remise des offres ?
Car en l’espèce… on arrête la procédure et que l’on considère les offres faites avant cette transmission informatique comme définitives et non provisoires.
Revenir au stade où une procédure a été viciée, au besoin pour l’interrompre ou la reprendre (quand un vice peut être évité) n’est pas impossible.
Mais là ? Pouvait-on comme l’ont estimé tant le SEDIF que le juge des référés…. revenir en arrière et juger les offres sur la base des offres « intermédiaires » ?
Quand on remet une offre intermédiaire, on « en garde un peu » pour finaliser l’offre finale. On se garde quelques éléments de discussion.
Rendre définitive une offre provisoire, annoncée et conçue comme telle… n’est-ce pas fausser la concurrence ?
Précisons que j’ai connu par exemple des DCE indiquant à l’avance le nombre exact de « rounds de négociation » qui seraient organisés avec à chaque fois des auditions et des offres intermédiaires…. pareille rigidité étant d’ailleurs souvent une mauvaise idée. Mais en l’espèce ce n’était pas ainsi prévu.
Cependant, les entreprises candidates s’attendaient à un dernier round de négociation. Pouvait-on supprimer celui-ci ?
Légende : le SEDIF annonçant aux candidats qu’ils doivent arrêter de préparer leur offre finale
V. Un principe, déjà posé par le Conseil d’Etat, de respect du règlement de consultation interdisant en général de transformer l’offre intermédiaire en offre finale…
Le juge des référés du TA de Paris commence par rappeler les principes en ce domaine, dont on peut retenir que le principe est plutôt que non on ne peut pas raccourcir une étape prévue et annoncée aux candidats :
« 6. En deuxième lieu, les dispositions des articles L. 3121-1 et suivants du code général de la commande publique ne font pas obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases. Toutefois, dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. A cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure. »
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Ce principe est très classique en ce domaine. Voir par exemple : Conseil d’État, 8 novembre 2017, 412859.
Légende : les trois juges de référé expliquant que le principe est que l’on ne peut faire cela… sauf…
VI. Sauf justement, ainsi que l’avait déjà jugé le Conseil d’Etat, quand on semble très proche des offres finales (ce qui tout de même s’apprécie un peu à l’aveuglette…) et que prendre les offres intermédiaires pour des offres finales ne change pas grand chose au regard de l’intérêt qu’il y a à sauver la procédure de la censure.
L’affaire ressemble étrangement à une histoire lilloise. Celle, justement, que nous venons de citer (allez on vous la redonne : Conseil d’État, 8 novembre 2017, 412859.)
La Métropole européenne de Lille avait lancé une procédure de DSP transports… et avait transmis par erreur à un candidat une clé USB contenant… des informations sur l’offre concurrente. Puis elle avait modifié le déroulement de la procédure de négociation exactement comme l’a fait quelques années après le SEDIF dans l’affaire présentement commentée.
« 6. Considérant, dans ces conditions, que le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger, par l’ordonnance attaquée qui est suffisamment motivée, que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manoeuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devaient être déposées le 12 juin 2017, mais sur celle des offres intermédiaires déposées le 18 avril 2017 et complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations menées avec la métropole jusqu’au 19 mai 2017, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation ;»
Conseil d’État, 8 novembre 2017, 412859.
C’est évidemment cet exemple lillois qui a inspiré le SEDIF et qui a conduit le juge des référés du TA de Paris, quand celui-ci pose que :
« Toutefois, il appartient à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats et à la transparence des procédures.»
… et donc qu’en l’espèce :
« 7. La décision du 17 octobre 2023 par laquelle le président du SEDIF a informé la société Suez Eau France de la modification de la procédure de passation du contrat de concession, que les offres finales des soumissionnaires à déposer à l’issue d’une seconde phase de négociation, prévues initialement par l’article 7.3 du règlement de consultation, ne seraient pas recueillies et que l’attribution du contrat de concession s’effectuerait au vu des offres intermédiaires remises par les soumissionnaires pour le 18 novembre 2022, a été prise pour remédier à la transmission par erreur, le 4 et le 5 avril 2023, à la société Veolia des documents relatifs à la négociation menée entre la société Suez Eau France et le syndicat adjudicateur et aux éléments de l’offre de cette dernière, dans les conditions décrites au point 4.
« 8. Cette décision est intervenue alors que les soumissionnaires avaient disposé, entre leur invitation à soumissionner en juillet 2021 et la remise de leur offre initiale le 30 mars 2022, d’un délai de 246 jours pour élaborer une offre complète qui comprenait notamment, conformément à l’article 6.2.2 du règlement de consultation, un projet de contrat de concession et un mémoire d’offre composé de cinquante-sept « mémos » portant sur tous les volets du futur contrat de concession. En outre, il résulte des écritures du SEDIF, non contredites sur ce point, que les soumissionnaires avaient, dès ce stade, engagé des discussions avec l’autorité concédante en vue de l’élaboration de leur offre initiale. Il résulte de l’instruction, encore, qu’à la suite du dépôt de leur offre initiale, les sociétés Suez Eau France et Veolia ont disposé d’un délai de 112 jours, au cours duquel une semaine de réunions de négociations a été consacrée à chacune d’entre elles, avant que le SEDIF ne leur demande l’élaboration d’une offre intermédiaire. Elles ont disposé encore d’un nouveau délai de 120 jours jusqu’à la date de remise de leur offre intermédiaire le 18 novembre 2022, délai pendant lequel le SEDIF a posé aux soumissionnaires de nombreuses questions et a apporté à leur offre respective des propositions d’amendements et des commentaires en vue de leur amélioration. Ainsi, quand bien même les soumissionnaires ont participé à des réunions avec l’autorité concédante en février 2023, qui ont d’ailleurs donné lieu aux envois par le SEDIF des 4 et 5 avril 2023 à l’origine du litige, ils avaient, au 18 novembre 2022, été mis en mesure de présenter une offre initiale et une offre améliorée, lesquelles étaient complètes et formalisées à l’issue d’échanges approfondis avec l’autorité concédante. A supposer même que ces offres avaient vocation à évoluer et que l’offre finale était susceptible de comporter de nouveaux éléments, dès lors que les deux soumissionnaires, qui ont bénéficié des mêmes délais, des mêmes temps d’échanges avec l’autorité concédante et d’un volume comparable de questions, propositions d’amendements et commentaires de sa part, ont été traités dans le respect du principe d’égalité, tout au long de la procédure de négociation entre juillet 2021 et le 18 novembre 2022. Dans ces conditions la société Suez Eau France n’est pas fondée à soutenir que le SEDIF, en décidant de mettre un terme aux négociations, avant l’intervention de celui prévu au règlement de consultation « phase offres » dans sa rédaction du 14 février 2022, de ne pas inviter les soumissionnaires à remettre une offre finale et d’attribuer le contrat de concession au regard des offres intermédiaires remises le 18 novembre 2022, a méconnu le principe de transparence et d’égalité entre les candidats. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance par le SEDIF des principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures doit être écarté.
« 9. En troisième lieu et au demeurant, à supposer même que la société Veolia ait entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation du contrat de concession, compte tenu de l’intérêt public attaché à ce que le SEDIF demeure en mesure d’examiner des offres concurrentes en vue de la passation de la concession de la gestion du service public de l’eau potable, il y aurait eu lieu pour le juge de faire application de l’article L. 551-7 de ce code et de permettre au SEDIF de poursuivre cette procédure jusqu’à l’attribution de la concession selon le principe de la mise en concurrence, sans préjudice de la possibilité pour le syndicat adjudicateur d’exclure la société Veolia à tout moment de la procédure jusqu’à l’attribution de la concession, sur le fondement de l’article 10 du règlement de consultation « phase offres », ou de clore la procédure en la déclarant sans suite. »
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Légende : marathoniens finissant leur course au 35e km…
Et même après ce long raisonnement, le juge des référés du TA de Paris prend soin de rappeler que sa mansuétude ne peut, dans ce dossier, s’expliquer que par les circonstances très particulières de l’espèce :
« 10. Dans ces conditions, et dans les circonstances très particulières de l’espèce, le président du SEDIF a pu décider le 17 octobre 2023 de procéder au choix du concessionnaire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devraient être déposées à l’issue d’une seconde phase de négociation, mais sur celles des offres intermédiaires, qui ont été déposées pour le 18 novembre 2022, sans méconnaitre les principes de la commande publique ni les dispositions de l’article L. 3123-8 du code de la commande publique non plus que celles de l’article 10 du règlement de consultation « phase offres ».
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Légende : procédure sauvée, comme Boudu, de la noyade
VII. Pour la beauté du droit, nous aurons le plaisir de lire une future décision du Conseil d’Etat. Avec en jeu la clarification des règles applicables…. et, accessoirement, 4,3 milliards d’euros.
Ceci dit, la société perdante a annoncé, semble-t-il, qu’elle allait se pouvoir en cassation devant le Conseil d’Etat.
Source : de nouveau Marianne avec les mêmes auteurs : https://www.marianne.net/economie/guerre-de-l-eau-en-ile-de-france-econduit-par-la-justice-suez-saisit-le-conseil-d-etat-face-a-veolia
Pour nous, juristes, l’enjeu de précisions sur ce point par la Haute Assemblée n’est pas mince.
Légende : avocat blogueur qui se dit que dans quelques semaines il va de nouveau devoir faire un (trop) long article
Pour les sociétés requérante et défenderesse… le sujet n’est pas non plus léger. On parle, tout de même, d’un chiffre d’affaires, sur 12 ans, qui devrait tutoyer les 4,3 milliards d’euros. De quoi donner un peu de piment financier à cette affaire juridique, sur fond de très chère bourde informatique.
Légende : vaine tentative pour les budgets et les redevances d’apprendre à nager dans de telles eaux troubles…
VIII. En attendant, voici cette décision (rendue en référé… en formation à trois, ce qui n’est pas fréquent)
Source :
TA Paris, ord., 29 novembre 2023, Suez c: Sedif et Véolia, n° 2325466 et 29112023
Légende : très beau tribunal dont la façade a besoin d’un petit coup de nettoyage à l’eau du Sedif
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