Éric Landot Brèves et articles, Ressources et institutions (dont fonction publique, élections, responsabilités, droit administratif général...)

Nouvelle nouvelle nouvelle demande de modification du régime de la prise illégale d’intérêts

Les grandes associations d’élus insistent pour une nouvelle réforme de la prise illégale d’intérêts. Une vraie, cette fois, pas comme celle votée en 2021 et qui n’a strictement rien changé. Pour cela les associations demandent que soit mise à l’ordre du jour de l’A.N. une proposition de loi adoptée au Sénat. Ce serait en effet utile… à la double condition (qui n’est paradoxale qu’en apparence) d’une part de réellement réformer cette infraction et, d’autre part, de ne pas non plus la dénaturer car son principe de séparation des intérêts est essentiel à la Démocratie et à… osons l’expression certes datée… à la moralité publique. 

La prise illégale d’intérêts de l’article 432-12 du Code pénal (ex ingérence) ne sanctionne pas que des cas manifestes d’atteinte à la probité.

C’est ce qui rend cette infraction pénale si dangereuse, au point qu’elle est la première cause de mise en examen et de condamnation dans le monde public : ce délit est constitué bien avant que notre morale nous dise qu’il y a danger !

Rappelons deux ou trois bases en ce domaine : ce délit vise à écarter, aux termes de Portalis (un des grands juristes des codes napoléoniens), « jusqu’au soupçon de mêler des vues d’intérêt privé avec les grands intérêts publics confiés à leur sollicitude ».

Tout agent public, au sens très large de l’expression, sera coupable dès qu’il aura pris, reçu ou conservé un intérêt quelconque (même moral) « dans une entreprise ou dans une opération dont [il avait], au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

La prise illégale d’intérêts ne sanctionne pas que des cas manifestes de fraude : c’est une redoutable arme contre les élus honnêtes et les cadres territoriaux irréprochables. En effet, le juge a une vision extrêmement extensive de cette infraction :

  • une personne sera supposée avoir l’administration ou la surveillance d’une affaire publique, au sens de l’article 432-12 du Code pénal, dès lors qu’il a en charge un domaine en pratique, même par simple bonne volonté en dehors de toute délégation de signature ou de compétence à cet effet ;
  • l’intérêt personnel sanctionnable pourra être, selon le juge, « moral », c’est-à-dire qu’on peut être intéressé non pour son patrimoine matériel, mais pour l’intérêt que l’on porte à autrui, membre de sa famille ou autre. Dès lors ont été sanctionnés des édiles qui auraient du se déporter parce qu’un de leurs familiers se présentait à un poste à pourvoir, ou parce que la commune omettait de percevoir une redevance d’un beau-frère du maire garagiste dont les voitures occupaient la chaussée alors même que ladite redevance n’avait jamais été payée sous aucune municipalité précédente, nul n’ayant envisagé que cette occupation du domaine pût donner lieu à perception d’une redevance dans le village. Etc.
    Voir par exemple : Prise illégale d’intérêts : le lien d’amitié suffit pour constituer l’infraction… 

Restent quelques dérogations atténuant la rigueur de cette infractions dans les communes de moins de 3 500 habitants.

En termes de légalité administrative, pour les exécutifs locaux : il ne suffit donc pas de « sortir de la salle » en suivant à la lettre les articles L. 2131-11, L. 2541-17 L. 2122-26 du CGCT (ainsi que les art. L. 421‑2‑5 et  L. 315‑1‑1 du Code de l’urbanisme ou les dispositions comparables du code forestier).

En effet, toute délibération ou décision susceptible de constituer cette infraction de l’article 432-12 du Code pénal est illégale de plein droit (jurisprudence constante depuis CE, 25 janvier 1957 Société Cracco : Rec., p. 56).

Ce blog a souvent traité des prises illégales d’intérêts :

https://blog.landot-avocats.net/?s=prise+illégale+d%27intérêt

Et l’auteur de ces lignes se permet même, au risque de commettre l’infraction de cuistrerie, sur ce point, de renvoyer à sa propre thèse de doctorat en droit consacrée à ce sujet :

 

Cette infraction qui remonte à la nuit des temps (le droit romain connaissait déjà de telles proscriptions via ce qui est devenu le péculat) a réformée en 2021… Pour rien. Car à chaque fois le juge constatait que la nouvelle nouvelle mouture de l’infraction en changeait rien à l’affaire. Qu’elle n’était même pas un texte plus doux que l’ancienne version.

En effet l’intérêt en cause avait été modifié par le Parlement en 2021 sur la base des préconisations de la HATVP… avec une formulation malencontreuse qui laissait les praticiens dubitatifs et qui a été considéré par la Cour de cassation comme n’ayant en gros rien changé à l’affaire.

Source : Cass. crim., Section, 5 avril 2023, Pourvoi n° 21-87.217, au bulletin ; voir ici cette décision et notre article. 

Ceci n’est pas à confondre avec les réformes sur le volet administratif des conflits d’intérêts induits par la loi 3DS et qui, là, changent réellement quelques pans du droit applicable :

 

Puis il y a eu de nouvelles nouvelles tentatives de réforme :

 

D’où un coup de semonce des associations d’élus qui par ce courrier demandent au Garde des Sceaux de faire bouger les choses :

 

Lire aussi à ce sujet l’article dans Maire-Info :

 

En ayant à l’esprit si je puis me permettre une opinion personnelle :

  • OUI cette infraction doit être réformée car il est très critiquable (et dommageable à la dynamique municipale, à l’image de la Démocratie et à l’engagement civique) de sanctionner des comportements qui ne sont pas moralement fautifs
  • NON il ne faut surtout pas supprimer le principe de cette infraction ni la bonne pratique consistant à ne pas participer aux décisions qui peuvent les concerner ou toucher leurs proches. On voit aux Etats-Unis, pays qui il y a peu était plus exemplaire que le notre en ces domaines, glisser très vite vers la négation de ces bons principes, en laissant par exemple Elon Musk contrôler des administrations qui passent des commandes à ses propres sociétés ou le Président Trump faire pression avec ses moyens publics pour des avantages personnels (gratuité d’intervention de cabinets d’avocats entre autres). Bref on peut très très vite glisser quand le droit s’affaiblit trop sur ce point de la Démocratie au règne des connivences, des copains et des coquins, et in fine à un mélange entre oligarchie et illibéralisme. Comme en Russie. Comme en Turquie. Comme dans tant de pays désormais.

 

Bref… Pitié chers Parlementaires. Réformez la notion d’intérêt moral pris en compte dans cette infraction. C’est important. Mais maintenez une sanction pour qui joue sur la confusion des intérêts. C’est très… très important.

 

 

 

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