Dans quelles conditions les parlementaires devront-ils rembourser les indemnités publiques indûment perçues pour des travaux annexes, au titre desquels les parlementaires étaient désignés en cette qualité ?

Les parlementaires ont vu leurs rémunérations publiques accessoires encadrées. Chacun aura, à ce sujet, à l’esprit, les deux lois du 15 septembre 2017 ( voir à ce sujet Le point sur les deux lois pour la confiance dans la vie politique (dites « de moralisation ») promulguées ce WE).
Mais s’agissant des autres rémunérations publiques, le texte de base est plus ancien : il s’agit de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013, interdisant que des parlementaires, désignés en cette qualité, perçoivent des rétributions pour leur participation aux travaux d’organismes extérieurs au Parlement ?
A ce sujet, le Conseil d’Etat vient de rendre l’avis consultatif que voici :

CONSEIL D’ÉTAT
Assemblée générale
Section de l’intérieur
N°393531

Extrait du registre des délibérations

AVIS sur l’interprétation de l’article 4 de l’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 portant loi organique relative à l’indemnité des membres du Parlement

 

Le Conseil d’État, saisi par le Premier ministre des questions suivantes :

 1) L’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 portant loi organique relative à l’indemnité des membres du Parlement interdisait-elle, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article LO 145 du code électoral dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013, que des parlementaires, désignés en cette qualité, perçoivent des rétributions pour leur participation aux travaux d’organismes extérieurs au Parlement ?

 2) Si l’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 posait une telle interdiction avant même l’entrée en vigueur de l’article LO 145 du code électoral, dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013, ou si des indemnités ont été versées postérieurement à cette entrée en vigueur, comment convient-il de faire application aux parlementaires concernés des règles rappelées dans la décision de la section du contentieux du Conseil d’Etat n° 310300 du 12 octobre 2009 ?

Vu le code électoral, notamment l’article LO 145 dans sa rédaction résultant de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ;
Vu le code des relations entre le public et l’administration, notamment les articles L. 242‑1 et L. 243-2 ;
Vu l’ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d’éligibilité et aux incompatibilités parlementaires, notamment les articles 12 et 14 ;
Vu l’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 portant loi organique relative à l’indemnité des membres du Parlement, notamment l’article 4 ;
Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, notamment l’article 37-1 ;
Vu la décision n° 66-1 I du Conseil constitutionnel du 8 juillet 1966 ;
Vu la décision Fontenille n° 310300 de la section du contentieux du Conseil d’Etat du 12 octobre 2009 ;

EST D’AVIS de répondre dans le sens des observations qui suivent :

I. – Sur la première question

 

1. Aux termes du premier alinéa de l’article 4 de l’ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 portant loi organique relative à l’indemnité des membres du Parlement, dont la rédaction est inchangée depuis l’entrée en vigueur de cette ordonnance :

 « L’indemnité parlementaire est exclusive de toute rémunération publique, réserve faite de l’application des dispositions de l’article 12 de l’ordonnance du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d’éligibilité et aux incompatibilités parlementaires, qui doit se faire conformément aux règles du cumul des rémunérations publiques. »
Aux termes de l’article 12 de l’ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 mentionné par la disposition qui précède, dont les dispositions sont aujourd’hui reprises à l’article LO 142 du code électoral : « L’exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec les mandats de député ou de sénateur. (…)

« Sont exceptés des dispositions (…) du présent article :

 « 1° Les professeurs qui, à la date de leur élection, étaient titulaires de chaires données sur présentation des corps où la vacance s’est produite ou chargés de directions de recherche ;

 « 2° Dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les ministres des cultes et les délégués du Gouvernement dans l’administration des cultes. »

 En ce qui concerne les fonctions exercées par les parlementaires dans des organismes publics extérieurs au Parlement, la question était traitée par l’article 14 de la même ordonnance du 24 octobre 1958, dont les dispositions ont pour l’essentiel été reprises au I de l’article LO 145 du code électoral :

 « Art. 14. -Sont incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions de président et de membre du conseil d’administration, ainsi que celles de directeur général et de directeur général adjoint, exercées dans les entreprises nationales et établissements publics nationaux ; il en est de même de toute fonction exercée de façon permanente en qualité de conseil auprès de ces entreprises ou établissements.

 « L’incompatibilité édictée au présent article ne s’applique pas aux parlementaires désignés en cette qualité comme membres de conseils d’administration d’entreprises nationales ou d’établissements publics nationaux en vertu des textes organisant ces entreprises ou établissements. »

 Les règles établissant des incompatibilités devant être strictement interprétées, il résulte des dispositions ci-dessus que ne sont pas incompatibles avec le mandat parlementaire les fonctions exercées dans des organismes publics autres que celles mentionnées à cet article, ainsi que les fonctions exercées au conseil d’administration d’une entreprise ou d’un établissement public national où le parlementaire aurait été désigné en cette qualité, y compris celles qui seraient susceptibles d’être rémunérées par ces organismes, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel, à propos d’un emploi de médecin-chef de service dans un hôpital public, par la décision n° 66-1 I du 8 juillet 1966.

L’article 4 de l’ordonnance du 13 décembre 1958 prohibe donc le cumul de l’indemnité parlementaire avec une « rémunération publique », tout en réservant seulement le cas des emplois rendus compatibles avec le mandat parlementaire par l’article 12 de l’ordonnance du 24 octobre 1958 alors en vigueur, alors que l’article 14 de la même ordonnance autorisait les parlementaires à occuper d’autres types d’emplois susceptibles d’être rémunérés par des fonds publics.

 2. Il résulte de ce qui précède que les auteurs de l’ordonnance du 13 décembre 1958 ont entendu, par le terme de « rémunération publique », désigner la rémunération des personnes occupant des « fonctions publiques » au sens de l’article 12 de l’ordonnance du 24 octobre 1958, c’est-à-dire des fonctions correspondant à des emplois publics de l’Etat et indépendantes de la qualité de parlementaire,répondant ainsi à l’objectif d’assurer l’indépendance des parlementaires à l’égard du Gouvernement comme l’avait fait le législateur de façon constante, par des dispositions similaires, depuis 1872.

 L’ordonnance du 13 décembre 1958 n’interdisait donc pas aux parlementaires de percevoir des rétributions pour leur participation aux travaux d’organismes extérieurs au Parlement, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article LO 145 du code électoral dans sa rédaction issue de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013. Telle a toujours été, au demeurant, l’interprétation ultérieurement donnée à ces dispositions par le législateur organique, aussi bien à l’occasion de la loi organique n° 92-175 du 25 février 1992, qui a introduit à cet article 4 de nouvelles dispositions sur le cumul de rémunérations, qu’à l’occasion de la loi organique du 11 octobre 2013 qui a interdit le versement de telles rétributions en prévoyant une entrée en vigueur progressive de cette interdiction.

II. – Sur la deuxième question

 1. Depuis l’intervention de la loi organique du 11 octobre 2013, l’article LO 145 du code électoral, rendu applicable aux sénateurs par l’article LO 297 du même code, dispose qu’« un député (…) désigné en cette qualité dans une institution ou un organisme extérieur (…) ne peut percevoir à ce titre aucune rémunération, gratification ou indemnité. »Comme le prévoit le X de l’article 2 de la même loi, cette interdiction est entrée en vigueur, s’agissant des députés, lors du renouvellement général de l’Assemblée nationale intervenu en juin 2017 et, s’agissant des sénateurs, lors des renouvellements intervenus les 28 septembre 2014 et 24 septembre 2017, selon la série à laquelle ils appartiennent.
Comme le rappelle l’article L. 243-2 du code des relations entre le public et l’administration, il appartient aux titulaires du pouvoir réglementaire d’abroger expressément toute disposition réglementaire de leur compétence qui permettrait à un parlementaire de percevoir des sommes désormais interdites par les dispositions ci-dessus.
Il découle de ce qui a été dit au point I que la réponse à la deuxième question doit être limitée à l’hypothèse où des indemnités auraient été versées après l’entrée en vigueur de l’interdiction prévue par la loi organique du 11 octobre 2013, laquelle n’a pas prévu, dans cette hypothèse, les conditions du remboursement des sommes indûment versées.

 

2. En application des règles issues de la décision d’assemblée du Conseil d’Etat Ternon du 26 octobre 2001 (n° 197018), qui figurent aujourd’hui à l’article L. 242-1 du code des relations entre le public et l’administration, l’administration ne peut retirer une décision individuelle créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant cette décision, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire.
La portée de ces règles a été précisée par la décision Fontenille rendue par la section du contentieux du Conseil d’Etat le 12 octobre 2009 (n° 310300), qui juge « qu’une décision administrative explicite accordant un avantage financier crée des droits au profit de son bénéficiaire alors même que l’administration avait l’obligation de refuser cet avantage ; qu’en revanche, n’ont pas cet effet les mesures qui se bornent à procéder à la liquidation de la créance née d’une décision prise antérieurement ; que le maintien indu du versement d’un avantage financier à un agent public, alors même que le bénéficiaire a informé l’ordonnateur qu’il ne remplit plus les conditions de l’octroi de cet avantage, n’a pas le caractère d’une décision accordant un avantage financier et constitue une simple erreur de liquidation ; qu’il appartient à l’administration de corriger cette erreur et de réclamer le reversement des sommes payées à tort, sans que l’agent intéressé puisse se prévaloir de droits acquis à l’encontre d’une telle demande de reversement ».

Il s’ensuit que si, antérieurement aux versements d’une indemnité à un parlementaire, il existe une décision individuelle, même illégale,lui attribuant cette indemnité, les sommes versées ne peuvent être réclamées au-delà de quatre mois après l’intervention de cette décision qui est créatrice de droits, sauf si les conditions d’octroi de l’indemnité ne sont ultérieurement plus réunies en raison d’un changement de circonstances de droit ou de fait. Cette décision peut ne pas être explicite : il suffit que les circonstances révèlent une volonté délibérée, de la part de l’organisme concerné, d’accorder l’indemnité en cause à son bénéficiaire, comme le juge la décision du Conseil d’Etat Office national de la chasse et de la faune sauvage du 25 juin 2012 (n° 334544).

En l’absence d’une telle décision, le délai de quatre mois n’est pas applicable. Seules les règles de prescription, telles qu’elles sont exposées ci-dessous, pourraient être opposées à une demande de reversement.

Il convient de préciser qu’en tout état de cause le reversement ne saurait s’étendre aux sommes versées en remboursement de frais engagés personnellement par le parlementaire pour exercer ses fonctions, tels par exemple que les frais de déplacement.

3. Pour répondre à la deuxième question, et sous réserve de l’appréciation des juridictions compétentes, il convient de distinguer selon que le montant des indemnités est fixé à l’avance de façon forfaitaire ou qu’il varie selon les modalités d’exercice de la mission, par exemple en fonction des travaux effectués par le parlementaire concerné ou du nombre de séances auxquelles il a participé.

Lorsque le montant des indemnités varie selon les modalités d’exercice de la mission, appelant ainsi une décision particulière avant la liquidation de chaque indemnité, chacun des versements doit être regardé comme révélant autant de décisions individuelles d’attribution, qu’elles soient explicites ou non. En conséquence, le remboursement des sommes versées après l’entrée en vigueur de l’interdiction prévue par la loi organique du 11 octobre 2013 ne pourrait être exigé que dans les quatre mois suivant la dernière de ces décisions.

Lorsque le montant des indemnités est fixé à l’avance de façon forfaitaire, et dans l’hypothèse où les versements auraient débuté avant l’entrée en vigueur de l’interdiction et se seraient poursuivis postérieurement, en dépit du changement de circonstances de droit que constituait cette interdiction, il résulte de la décision Fontenille, dont les principes doivent être étendus à toutes les personnes ayant perçu un avantage financier d’origine publique, que le maintien illégal de ces versements n’aurait pas le caractère d’une décision créatrice de droits mais constituerait une simple erreur de liquidation. L’organisme ayant procédé aux versements aurait donc la faculté de réclamer le remboursement des sommes versées après l’entrée en vigueur de l’interdiction, sans que le parlementaire concerné puisse se prévaloir de la prescription de deux ans prévue à l’article 37-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, qui ne s’applique qu’aux agents publics. En l’absence de toute règle particulière de prescription applicable en l’espèce, seule la prescription quinquennale de droit commun prévue à l’article 2224 du code civil pourrait être opposée par le parlementaire concerné, le jour où les conditions en seraient réunies.

Dans l’hypothèse où le versement d’indemnités forfaitaires aurait débuté après l’entrée en vigueur de l’interdiction et en application d’une décision individuelle prise après cette date, les versements ne pourraient être regardés comme le « maintien » indu d’un avantage financier au sens de la décision Fontenille. Le remboursement ne pourrait donc être exigé plus de quatre mois après l’intervention de la décision d’attribution, celle-ci ayant créé des droits alors même qu’elle était illégale depuis l’origine.

 

Cet avis a été délibéré par l’assemblée générale du Conseil d’Etat dans sa séance du jeudi 19 octobre 2017.

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.

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