Marchés publics (à compter de 500 K€ HT) : expérimentation ultramarine d’une nouvelle obligation (plan de sous-traitance aux PME locales)

C’est une expérience intéressante mais discutée qui commence outre-mer, avant un éventuel abandon ou au contraire une possible extension nationale (au delà des raisons bien connues qui justifient ce régime ultramarin vu les structures économiques locales).

 

Revenons en arrière. La loi 2017-256, en date du 28 février 2017 porte sur la « programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et [d’]autres dispositions en matière sociale et économique ».  Voir :

 

A noter dans cette loi, un article 73 original :

A titre expérimental, et pour favoriser à moyen terme l’émergence de nouveaux opérateurs locaux susceptibles d’exercer pleinement leur libre accès à la commande publique, dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution autres que la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna, pour une période de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices et les acheteurs publics peuvent réserver jusqu’à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises locales, au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. Il en va de même en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna pour ce qui concerne les marchés passés par les services et les établissements publics de l’Etat.

Le montant total des marchés conclus en application du premier alinéa du présent article au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concernés au cours des trois années précédentes.

Dans des conditions définies par voie réglementaire, pour les marchés dont le montant estimé est supérieur à 500 000 euros hors taxes, les soumissionnaires doivent présenter un plan de sous-traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales.

 

 

Voici venu ce décret, applicable donc à presque tous les outre-mers.

Il est publié au JO de ce matin et porte le doux nom de : « Décret no 2018-57 du 31 janvier 2018 pris pour l’application du troisième alinéa de l’article 73 de la loi no 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique (NOR : ECOM1729234D). 

 

Donc dans tous les DOM, ainsi qu’à Saint-Barthélémy et Saint-Martin, tous les acheteurs publics sont concernés par ce nouveau régime. Dans le Pacifique, seul l’Etat en tant qu’acheteur public se trouve concerné.

Le décret reprend le texte de la loi en introduisant, à titre expérimental et pour une durée de 5 ans, une obligation, pour les soumissionnaires à un marché public d’une valeur estimée du besoin supérieure à 500000 euros HT, de présenter un plan de sous-traitance aux PME locales. Ce plan :

« indique les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales à l’exécution du contrat. Il comporte, pour chacune des entreprises concernées, les informations prévues par la déclaration de sous- traitance. »

Ce n’est donc pas un cadre général à affiner après attribution, mais un document à mûrement bâtir au stade de la préparation de l’offre, ce qui peut complexifier la remise des offres. Autant dire que si l’acheteur public ultramarin ne veut pas qu’il en résulte encore moins d’offres, il a intérêt à prévoir des délais de remise des offres relativement longs.

Cela dit le candidat peut se rattraper aux branches car le décret prévoit que :

«  Lorsque le soumissionnaire ne prévoit pas de sous-traiter à des petites et moyennes entreprises locales, le plan de sous-traitance se limite à en mentionner les motifs. Ces motifs peuvent notamment tenir à l’absence de petites et moyennes entreprises locales agissant dans le secteur concerné par les prestations du marché public ou au fait que le soumissionnaire est lui-même une petite et moyenne entreprise locale. »

Le décret prévoit que :

« L’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation mentionnent les dispositions du troisième alinéa de l’article 73 de la loi du 28 février 2017 précitée.»

Point important : comme toujours outre-mer, il faut penser à ajuster la notion nationale de PME, ainsi que le rappelle — puisque ce n’est en fait qu’un rappel — ce décret :

« Le terme de «petites et moyennes entreprises» renvoie à la définition inscrite à l’article 57 du décret du 25 mars 2016 susvisé et aux articles 169, 171, 172, 173 et 174 de ce décret portant adaptation de cette disposition dans les collectivités d’outre-mer. Le caractère local de la petite ou moyenne entreprise est déterminé par la localisation de son siège ou de son principal établissement sur le territoire de la collectivité ultra-marine dans laquelle le marché public a vocation à être exécuté. »

N.B. : à noter le taux élevé de PME et de TPE dans les DOM (voir : http://www.observatoire.bpce.fr/les-dom-en-quelques-chiffres.html)

Enfin il faudra évaluer cette expérimentation ainsi que le prévoit l’article 4 du décret :

« Les ministres chargés de l’économie et de l’outre-mer assurent le suivi et l’évaluation de l’expérimentation. Ils remettent au Premier ministre un rapport conjoint d’évaluation au plus tard le 31 décembre 2022. Le projet de rapport est préalablement transmis pour observations aux exécutifs des collectivités […] »

 

Voici ce décret :

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A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.

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