Un acheteur peut- il croire sur parole une entreprise qui prétend disposer de droits d’exclusivité lui permettant d’assurer une prestation, pour lui attribuer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable ?

La cour administrative d’appel de Paris répond par la négative et invite les acheteurs à s’assurer de la réalité de l’existence de droits d’exclusivité avant de conclure un marché négocié(CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588)

Lorsqu’une prestation est couverte par des droits d’exclusivité, l’acheteur dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’opportunité de mettre en œuvre une négociation sans publicité ni mise en concurrence (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 30, 3°, c ; C. commande publ., art. R. 2122-3, 3°; CAA Lyon, 4e ch., 5 avr. 2012, n° 10LY02298)). Cette marge d’appréciation ne dispense pas l’acheteur qui souhaite mettre en oeuvre une négociation sans publicité ni mise en concurrence de motiver son choix en s’appuyant sur des éléments tangibles. 

Le marché attribué dans ces conditions par l’AP-HP a ainsi été annulé par la cour administrative d’appel de Paris pour deux séries de raisons :

  • Le fait que d’autres acheteurs aient lancé des appels d’offres pour l’achat de prestations similaires, que ce soit avant ou après l’attribution du marché litigieux, a conduit le juge à considérer que le recours à la négociation n’est pas justifié 
  • En outre la Cour retient qu’il appartient à l’acheteur d’établir l’existence du droit d’exclusivité à l’origine de sa situation de dépendance face au prestataire seul habilité à réaliser la prestation. L’acheteur ne peut pour cela se fonder uniquement sur la parole du soumissionnaire mais doit s’assurer de l’existence réelle de ces droits. En l’espèce, pour justifier l’absence de mise en concurrence, la société désignée titulaire du marché a en effet produit devant la cour un document indiquant une liste de matériels et de prestations pour laquelle elle aurait disposé d’un droit d’exclusivité. Mais pour le juge, ce document est succinct et trop général pour constituer la preuve d’une quelconque exclusivité. En outre, rien ne prouve qu’il a été communiqué à l’acheteur au moment où celui-ci a déterminé la procédure à mettre en œuvre. A la date à laquelle le marché a été attribué, ni l’acheteur ni la société n’étaient donc en mesure de justifier l’absence de mise en concurrence. Le marché a été annulé.

Mais de manière classique et dans la mesure où le marché a pour objet d’assurer des prestations de maintenance d’appareils destinés à laver des instruments de chirurgie, le juge retient qu’il est toutefois indispensable d’assurer la continuité du service public et reporte par voie de conséquence l’annulation au 1eravril 2019 laissant le temps à l’acheteur de passer un nouveau marché dans les règles.

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