Non bis in idem… quoique

Le Conseil d’Etat vient de poser dans un arrêt à publier en intégral au recueil Lebon que le principe du non bis in idem découlant du principe de nécessité des délits et des peines, garanti par l’article 8 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d’une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter de mêmes faits.

Le principe général du droit (PGD) « non bis in idem » fait obstacle à ce qu’une autorité inflige deux fois des sanctions pour les mêmes faits.

Sauf qu’en en perd :

  • littéralement son latin, puisque le débat fait rage entre les tenants de la formulation « non bis in idem » et les défenseurs du « ne bis in idem ».
  • juridiquement son latin puisque ce principe pluriséculaire ne cesse de se réinventer.

 

Voici quelques exemples récents des évolutions et circonvolutions de cet auguste principe, se frayant un chemin renouvelé dans notre XXIe siècle :

 

En voici un nouvel exemple.

Le Conseil d’Etat vient (logiquement mais extensivement) de poser que le principe du non bis in idem découlant du principe de nécessité des délits et des peines, garanti par l’article 8 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d’une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter de mêmes faits.

Sources complémentaire antérieures : CE, 30 janvier 2019, Président de l’Autorité des marchés financiers c/,, n° 412789, à mentionner aux Tables du rec. ; voir aussi Cass. crim., 26 octobre 2016, n° 15-84.552, Bull. crim. 2016, n° 276 ; Cass. Crim., 16 avril 2019, n° 18-84.073, publié au bulletin.

 

VOICI CETTE DÉCISION :

 

CE, 6 novembre 2019, M. L…, n° 418463, B.

 

Conseil d’État

N° 418463   
ECLI:FR:XX:2019:418463.20191106
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
6ème – 5ème chambres réunies
M. Jean-Baptiste de Froment, rapporteur
M. Stéphane Hoynck, rapporteur public
SCP CELICE, SOLTNER, TEXIDOR, PERIER ; SCP OHL, VEXLIARD, avocats

lecture du mercredi 6 novembre 2019

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 


 

Texte intégral

Vu la procédure suivante :

Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 21 février et 22 mai 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. D… C… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision du 18 décembre 2017 par laquelle la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 450 000 euros ainsi qu’une interdiction d’exercer une activité d’exécution des ordres pour compte de tiers pendant 10 ans et a ordonné la publication de sa décision et son maintien en ligne de manière non anonyme pendant cinq ans sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers ;

2°) à titre subsidiaire, de réformer cette décision en ramenant les sanctions prononcées à de plus justes proportions ;

3°) de mettre à la charge de l’Autorité des marchés financiers la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– le code des marchés financiers ;
– le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;
– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Jean-Baptiste de Froment, maître des requêtes,

– les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Soltner, Texidor, Perier, avocat de M. C… et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ;

Considérant ce qui suit :

Il résulte de l’instruction que Dexia Long Short Risk Arbitrage (Dexia LSRA) est un fonds commun de placement géré par la société de gestion française Dexia Asset Management (Dexia), devenue Candriam, qui met en oeuvre des stratégies d’arbitrage visant à tirer parti d’événements de nature à créer une discontinuité dans le prix d’un actif. La division de la surveillance des marchés de l’Autorité des marchés financiers (AMF) a détecté qu’un grand nombre d’achats effectués par Dexia LSRA entre les mois de novembre 2010 et de janvier 2013 l’avait été face à la même contrepartie, la banque Israël Discount Bank (IDB), agissant pour le compte du même client, M. B…, qui achetait des titres lors d’une ou plusieurs séances de bourse puis les cédait rapidement à des prix élevés, essentiellement en exécution d’ordres d’achat passés pour le compte de Dexia LSRA. À l’époque de ces faits, Dexia recourait aux services de plusieurs courtiers, dont la société Louis Capital Markets (LCM), au sein de laquelle M. D… C… exerçait les fonctions de  » vendeur actions « . Par une lettre du 15 avril 2016, l’AMF a adressé à MM. C… et B… une notification de griefs. S’agissant de M. C…, elle lui reproche, d’une part, d’avoir transmis à M. B… des informations privilégiées relatives aux caractéristiques principales des ordres d’achat à venir de Dexia LSRA, en méconnaissance des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l’AMF et d’autre part, d’avoir exploité abusivement des informations relatives aux ordres d’achat de Dexia LSRA en attente d’exécution, en méconnaissance du II de l’article 314-66 du règlement général de l’AMF. Par la décision attaquée du 30 mai 2015, la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, après avoir estimé que ces deux manquements étaient caractérisés, a infligé à M. C… une sanction pécuniaire de 450 000 euros ainsi qu’une interdiction d’exercer une activité d’exécution des ordres pour compte de tiers pendant 10 ans et a ordonné la publication de sa décision sur le site Internet de l’AMF en fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.

Sur les manquements reprochés à M. C… :

En ce qui concerne le manquement d’initiés :

2. Aux termes de l’article 622-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers :  » Toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés. / Elle doit également s’abstenir de : / 1° Communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ; / (…) « . La commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a estimé qu’en méconnaissance de ces dispositions, M. C… avait communiqué à M. B… sept informations privilégiées relatives aux ordres d’achat de Dexia LSRA.

Quant au caractère privilégié des informations litigieuses :

3. En premier lieu, la circonstance que M. B… aurait systématiquement réalisé l’acquisition des titres en cause plusieurs jours avant de les placer à la vente, à un moment où la décision de Dexia LSRA d’acheter les titres n’était pas encore prise, est sans influence sur la qualification d’information privilégiée retenue par la commission des sanctions, qui porte exclusivement sur la passation des ordres d’achat de Dexia LSRA. Cette dernière a ainsi pu ne pas en tenir compte pour procéder à cette qualification.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 621-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers dans sa rédaction alors applicable :  » Une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés. / Une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. / Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement. « 

5. Le requérant fait valoir qu’en l’espèce, l’écart entre la limite la plus élevée des ordres de Dexia LSRA et la meilleure limite à la vente avant les ordres de Dexia LSRA était, dans quatre des sept cas litigieux, inférieurs 1,5 % et même inférieur à 1 % dans trois de ces cas et souligne que cet écart représente l’espérance de profit maximum qui pouvait résulter de la détention d’informations privilégiées relatives aux acquisitions envisagées par Dexia LSRA. Il conclut de la faiblesse de cette espérance de profit que les informations litigieuses relatives aux investissements de Dexia LSRA, si elle était rendue publique, n’étaient pas de nature à exercer une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés. Toutefois, l’écart de prix révélé par les informations en cause, même modéré, doit être combiné avec l’importance des volumes de titres susceptibles d’être concernés. Or il résulte de l’instruction que, comme l’a relevé la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, les ordres de Dexia LSRA portaient sur des volumes de titres importants, de telle façon que les écarts relevés de prix relevés apparaissaient suffisamment significatifs, au regard des volumes concernés, pour constituer l’un des fondements de la décision d’investissement d’un investisseur raisonnable, ce que confirme le montant de la plus-value, s’élevant à 49 605 euros, finalement réalisée par M. B…. Si le requérant fait également valoir que l’information relative au volume de titres dont Dexia LSRA souhaitait faire l’acquisition ne permettait pas de déterminer une incidence sur les prix, dans la mesure où il n’était pas possible de connaître à l’avance quel sera le volume total de transactions sur une journée, cette circonstance ne remet pas non plus en cause le caractère privilégié des informations litigieuse, dès lors que la connaissance du volume des titres objet des ordres de Dexia LSRA pouvait offrir à un investisseur raisonnable l’occasion de céder des quantités importantes de ces titres à des conditions avantageuses. De même, si le requérant fait valoir que les informations en cause ne permettaient pas de savoir sur quelle plateforme d’échange les ordres de Dexia seraient exécutés, il n’était pas douteux qu’une proportion importante serait effectuée sur Euronext, qui constitue la principale place boursière de la zone euro. Par suite, la commission des sanctions n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que les informations relatives aux caractéristiques principales des ordres d’achat à venir de Dexia LSRA, à savoir leur volume global, leur prix maximal, leur sens et les titres qu’ils concernaient revêtaient un caractère privilégié au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF.

Quant à l’utilisation des informations privilégiées :

6. En premier lieu, à défaut de preuve matérielle contre une personne mentionnée aux articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, la détention et l’utilisation d’une information privilégiée peuvent être établies par un faisceau d’indices concordants. De même, la communication d’une information privilégiée peut être établie par un faisceau d’indices concordants, sans que la commission des sanctions de l’AMF n’ait l’obligation d’établir précisément les circonstances dans lesquelles l’information est parvenue jusqu’à la personne qui l’a reçue. Par suite, c’est sans erreur de droit que la commission des sanctions s’est fondée sur le rapprochement de l’ensemble des indices retenus pour établir la réalité de la communication par M. C… à M. B… de sept informations relatives aux caractéristiques des ordres d’achat de Dexia LSRA sur les titres Alten, Boursorama, Havas, Klépierre (à deux reprises), Rallye et Nexity.

7. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que M. C…, en sa qualité de  » vendeur actions  » au sein de la société LCM chargé de transmettre les ordres de Dexia LSRA, détenait les informations privilégiées litigieuses. Il est par ailleurs établi qu’il entretenait des relations suivies avec plusieurs membres de la famille B… depuis 2008, avait fait la connaissance de M. A… B… lui-même à l’été 2011 et disposait d’un téléphone contenant une carte SIM correspondant à un numéro de téléphone attribué à la mère de M. B…. S’agissant des sept opérations retenues, qui ont chacune fait l’objet d’une analyse détaillée de la part de la direction des enquêtes et des contrôles de l’Autorité des marchés financiers, les modalités des ordres de vente de M. B… étaient systématiquement calibrées sur les ordres d’achat de Dexia LSRA, en termes de prix, de volume et de calendrier. Pour certaines d’entre elles, il est établi que M. B… a échangé des SMS avec le numéro de téléphone attribué à sa mère, alors utilisé par M. C…, au moment où il passait ses ordres. L’instruction a également révélé que lors de ses conversations téléphoniques qu’il a eues avec la banque IDB à l’occasion de ces opérations, M. B… a fortement insisté pour que ses ordres de vente soient présentés au moment opportun pour rencontrer les ordres d’achat de Dexia LSRA et qu’elles fassent l’objet d’un découpage par  » paquets de 200 à 300  » titres afin  » que l’on ne voit pas que ce sont les mêmes personnes « .

8. Pour contester le caractère probant de ce faisceau d’indices, M. C… fait valoir, en premier lieu, qu’aucune information privilégiée n’existait au moment où M. B… a acheté des actions en vue de les revendre. Comme l’a estimé à bon droit la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, cet argument est sans incidence sur la question de l’utilisation de l’information privilégiée en cause, relative aux ordres d’achat de Dexia LSRA et non à ceux de M. B…. C’est sans erreur d’appréciation qu’elle a relevé que, au demeurant, il résultait des déclarations concordantes faites devant les enquêteurs par la responsable de la supervision de l’équipe assurant la gestion de Dexia LSRA et M. C… que ce dernier pouvait être amené à détenir, en amont, des informations sur les opérations projetées par Dexia LSRA.

9. En troisième lieu, M. C… fait valoir que les opérations de M. B… peuvent s’expliquer par la mise en application de recommandations issues d’analyses  » chartistes  » qu’il produit au soutien de ses observations. Toutefois, il n’apporte aucun élément concret à l’appui de cette affirmation, alors que M. B… n’a, pour sa part, n’a jamais soutenu avoir utilisé des éléments de cette nature.

10. En quatrième lieu, alors que, la plupart du temps, les niveaux de prix des offres de vente de M. B… concordaient exactement avec les limites de prix fixées par Dexia LSRA, la circonstance, avancée par le requérant, que, dans certains cas, M. B… ait décidé de baisser le prix qu’il demandait pour les titres litigieux à un niveau légèrement inférieur à celui de l’ordre de Dexia LSRA n’affaiblit pas l’indice tiré de l’exact calibrage de ce prix. D’une part, en effet, il ressort d’un tableau établi par les enquêteurs que la limite la plus haute des ordres de M. B… avait correspondu exactement à la limite la plus haute des ordres de Dexia LSRA dans quatre cas sur sept, et n’avait été inférieure que de 0,01 euros dans les trois autres cas. D’autre part, la stratégie de vente suivie par M. B… permettait d’augmenter les chances d’exécution d’un grand volume d’ordres face aux ordres à l’achat à venir, et ainsi de maximiser son profit, étant rappelé, comme l’a fait la commission des sanctions dans la décision attaquée, que l’exécution des ordres de bourse répond à une priorité prix-temps qui signifie qu’en présence d’une contrepartie, les ordres de vente au prix le plus bas sont exécutés en premier en commençant, lorsque plusieurs ordres au même prix figurent dans le carnet, par celui qui a été passé le plus tôt.

11. En cinquième lieu, contrairement à ce que le requérant soutient, même si aucun contenu de SMS ou d’appel téléphonique n’a été versé au dossier, les circonstances que M. C… ait détenu, jusqu’à l’été 2011, une carte SIM correspondant à un numéro de téléphone attribué à la mère de M. B… et qu’à compter de l’été 2012, le beau-père de M. B… lui ait remis un téléphone contenant la même carte constituent des indices sérieux de l’existence d’échanges téléphoniques entre MM. C… et B….

12. En sixième lieu, si le requérant fait valoir que son rôle au sein de la société LCM se bornait à  » passer les ordres qui lui étaient transmis  » et que, dès qu’il recevait les ordres d’un client, ceux-ci étaient rapidement entrés dans l’  » order management système  » (OMS) de LCM, le temps de détention de cette information étant court, entre moins d’une minute et 10 minutes, il résulte de l’instruction qu’il était matériellement possible que les informations privilégiées en cause aient été transmises par M. C… à M. B… et utilisées par ce dernier.

13. Enfin, si le requérant invoque l’existence d’autres personnes détentrices des informations litigieuses, il ne résulte de l’instruction aucun élément de nature à établir l’existence d’un autre circuit de transmission de ces informations à M. B….

14. Il résulte des points 7 à 13 que la commission des sanctions, dont la décision est suffisamment motivée sur ce point, n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que le rapprochement de l’ensemble des indices retenus établissait de manière non équivoque la communication à M. B… par M. C… de sept informations relatives aux caractéristiques des ordres d’achat de Dexia LSRA sur différents titres.

En ce qui concerne le manquement d’exploitation abusive d’informations relatives à des ordres en attente d’exécution :

15. En premier lieu, M. C… entend soulever, s’agissant du manquement d’exploitation abusive d’informations relatives à des ordres en attente d’exécution, les mêmes moyens que ceux qu’il a soulevés pour soutenir que le manquement d’initiés qui lui était reproché ne pouvait lui être imputé. Ces moyens ne peuvent, en tout état de cause, pour les motifs exposés aux points précédents, qu’être écartés.

16. En deuxième lieu, aux termes du III de l’article 314-66 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers dans sa rédaction applicable au litige :  » Le prestataire de services d’investissement ne doit pas exploiter abusivement des informations relatives à des ordres de clients en attente d’exécution et il est tenu de prendre toutes les mesures raisonnables en vue d’empêcher un usage abusif de ces informations par l’une quelconque des personnes concernées mentionnées au II de l’article 313-2 « . Selon le II de l’article 313-2 du règlement général de l’AMF, dans la même rédaction,  » une personne concernée est toute personne qui est : […] / 3° Un salarié du prestataire ou d’un agent lié du prestataire de services d’investissement « . Aux termes de l’article 314-1 du règlement général de l’AMF, dans la même rédaction, non modifiée depuis dans un sens plus doux :  » les dispositions du présent chapitre […] s’appliquent également aux services d’investissement et services connexes fournis en France par des succursales établies en France par des prestataires de services d’investissement agréés dans d’autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen « . Aux termes de l’article 315-73 du règlement général de l’AMF, devenu l’article 315-66, dans la même rédaction, non modifiée depuis dans un sens plus doux :  » Les dispositions des chapitres IV [dont fait partie l’article 314-66] et V du présent titre s’appliquent aux personnes concernées mentionnées au II de l’article 313-2 des succursales établies en France par des prestataires de services d’investissement agréés dans d’autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen « .

17. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que le III de l’article 314-66 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers prohibe, notamment de la part du salarié d’un prestataire de services d’investissement, toute exploitation abusive d’informations relatives à des ordres de clients, y compris, en l’absence de tout texte restreignant le champ d’application de cet article, lorsqu’une telle exploitation est faite au seul profit d’un tiers. Ainsi interprétées, les dispositions du III de cet article 314-66 définissent de façon suffisamment claire et précise l’interdiction faite au prestataire de services d’investissement ou à ses salariés, dont la méconnaissance peut être sanctionnée par la commission des sanctions. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines doit, par suite, être écarté.

18. Enfin, si une sanction administrative reposant sur plusieurs manquements doit être conforme au principe de proportionnalité, le principe du non bis in idem découlant du principe de nécessité des délits et des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d’une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter de mêmes faits.

Sur les sanctions prononcées :

19. Il résulte de ce qui est précède que le manquement d’initiés reproché à M. C… est caractérisé pour sept opérations, et le manquement d’exploitation abusive pour 34 opérations. Si M. C… fait valoir qu’il n’a retiré aucun bénéfice personnel des agissements litigieux, il ressort de ses propres déclarations qu’il avait accepté de dispenser des conseils à M. B… en échange de l’aide que ce dernier lui apporterait lorsqu’il déciderait de constituer son propre hedge fund. Dans ces conditions, eu égard à la nature et à la gravité des manquements reprochés, commis par un professionnel dont le rôle est d’intervenir directement sur les marchés financiers, et compte-tenu, par ailleurs, de la situation financière de M. C…, en infligeant à ce dernier une sanction pécuniaire de 450 000 euros ainsi qu’une interdiction d’exercer une activité d’exécution des ordres pour compte de tiers pendant 10 ans et en ordonnant la publication de sa décision sur le site internet de l’Autorité des marchés financier, la commission des sanctions n’a pas infligé des sanctions disproportionnées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Il résulte de tout ce qui précède que M. C… n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision de la commission des sanctions de l’AMF qu’il attaque. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. C… la somme de 5 000 euros à verser à l’Autorité des marchés financiers, au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. C… est rejetée.

Article 2 : M. D… C… versera à l’Autorité des marchés financiers une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. D… C… et à l’Autorité des marchés financiers.
Copie en sera transmise pour information au ministre de l’économie et des finances.