DSP: pas de modification de l’offre d’un candidat sous couvert d’égalité de traitement!

La possibilité de négocier les offres des candidats à l’attribution d’une DSP, n’autorise pas la personne publique à modifier une offre, même sous couvert d’égalité de traitement.
C’est ce qu’a rappelé le Conseil d’Etat dans un arrêt du 20 décembre 2019, mentionné aux Tables (Conseil d’Etat, 20 décembre 2019, Communauté de communes de Sélestat, req. n°419993 )
Dans cette affaire, la communauté de communes de Sélestat avait lancé une procédure en vue de l’attribution d’une délégation de service public (DSP) pour la gestion et l’exploitation des services de la petite enfance sur son territoire. Deux associations avaient remis une offre, et à l’issue de l’analyse des offres, le contrat attribué, la seule autre candidate évincée a saisi le juge administratif d’un recours en contestation de la validité du contrat.
 
Le tribunal administratif de Strasbourg avait alors décidé de la résiliation du contrat et condamné la personne publique à verser 95 000 euros de dommages et intérêts à l’association irrégulièrement évincée. En appel, la cour a confirmé la résiliation et porté à plus de 105 000 euros l’indemnisation. En cassation, le Conseil d’Etat confirme la position retenue par les juges du fond.
Dans son arrêt, le Conseil d’Etat rappelle que, si en matière de DSP, la personne publique délégante peut
« négocier librement les offres des candidats« 
mais cela ne l’autorise pas
« à modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu’elle a définies ».
Notamment, elle ne peut pas « recalculer » le prix d’une offre en substituant aux montants indiqués dans l’offre, d’autres montants ; et ce, quand bien même ces montants se trouveraient ainsi appliqués à l’ensemble des offres. En effet, il se peut, comme c’était le cas en l’espèce, qu’à raison des modalités financières de l’offre, cela dénature l’offre et rompe en définitive l’égalité de traitement.
Les personnes publiques seront donc bien attentive à ne  modifier les offres que leurs soumettent les candidats sous aucun prétexte, sauf à rectifier une « erreur purement matérielle » (pour rappel, le principe s’opposant à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, « ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » (Conseil d’État, 21 septembre 2011, Département des Hautes-de-Seine, req. n°349149, Publié au recueil Lebon).
Par Julie Lahiteau, avocat collaborateur au cabinet Landot et associés