MNA : le Conseil d’État valide le décret mais encadre la façon de l’appliquer

 

Le Conseil d’État juge, par une décision rendue hier, légal l’essentiel du décret qui permet d’associer les préfectures à l’évaluation de la minorité des étrangers isolés se déclarant mineurs, et qui crée à cette fin un fichier spécifique. Il apporte toutefois des précisions sur la façon de l’appliquer, afin d’éviter toute interprétation abusive. Un mode d’emploi important pour les départements ou métropoles, en charge des MNA, pour l’Etat, les associations, les CCAS… cet arrêt est important aussi en ce qu’il pose l’applicabilité directe en droit interne de la convention de New York sur les droits de l’enfant. 

 

REVENONS CI-DESSOUS EN DÉTAIL SUR CETTE SAGA JURIDIQUE ÉTAPE PAR ÉTAPE

 

I. Une compétence départementale concernant environ 40 000 personnes

 

Le droit des mineurs non accompagnés (MNA) se révèle aussi complexe que débattu. Le problème de la gestion par les départements de ces mineurs (ou supposés tels) qui sont sans protection familiale ne cesse de soulever des polémiques sur fond de drames et de difficultés administratives et financières. Au total, ce sont environ 40 000 mineurs non accompagnés (MNA) dont les départements ont la lourde charge (env. 2 Mds € selon l’Assemblée des départements de France – ADF).

 

II. Rappel des obligations des départements en matière d’hébergement et de suivi

 

Le Conseil d’Etat donnait encore récemment un vrai mode d’emploi sur l’hébergement d’urgence au profit de ces publics :

 

Par une ordonnance très claire, Le Conseil d’Etat a ainsi imposé, en référé liberté, à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) d’un département le respect de l’obligation d’hébergement d’urgence des mineurs (ou supposés tels), quelles que soient les difficultés que ce département peut soulever quant aux difficultés d’exécution de sa tâche. 

 

Un malien, qui a priori a 16 ans, demande le 18 décembre 2018 aide et protection à l’ASE puisqu’il est sans abri. L’ASE au lieu de lui accorder l’hébergement d’urgence de 5 jours prévu par le Code de l’action sociale et des familles (CASF ; L. 221-1, L. 223-2 et surtout R. 221-11)… lui propose un rendez-vous quasiment 6 semaines plus tard !

Le TA d’Orléans, saisi en référé liberté, n’y vit rien à redire… tel n’est pas le cas du Conseil d’Etat.

Avec tout d’abord un principe clair  :

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Dans cet arrêt on retrouve donc 4 points :

  • un rappel résumé de la loi et du règlement en ce domaine
  • un rejet de ce régime uniquement s’il est évident que le demandeur n’est pas mineur [une présomption ne suffit pas]
  • une définition précise des risques encourus à prendre en compte (reprise de la loi mais formulation claire)
  • l’ouverture des conditions du référé liberté en pareil cas

 

Dès lors tant que l’on n’a pas pu vérifier si le demandeur est bien mineur ou non, dans les limites de l’exercice en ce domaine par ailleurs (limites des fameux tests osseux…), l’hébergement du présumé mineur s’impose :

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… et les difficultés (réelles) évoquées par les départements ne suffisent pas à justifier une carence de 6 semaines en lieu et place de l’hébergement d’urgence prévu par le CASF :

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Voici cette décision : CE, ord., réf. lib., 25 janvier 2019, n° 427169 (voir ici : ce_250119_no427169).

Le TA de Toulouse a tenu le même raisonnement que celui posé par le CE, portant sur un cas :

  • certes plus large puisqu’il concerne la fin de l’hébergement hôtelier :
    • des mineurs non accompagnés
    • des femmes enceintes
    • et des mères isolées avec un enfant de moins de trois ans, dans le cadre du dispositif de l’aide sociale à l’enfance.
  • avec une composante qui porte plus largement sur les adaptations des dispositifs départementaux (qui, schématiquement, doivent donc respecter les engagements antérieurs et ne pas laisser les populations concernées à la rue, même si les qualifications précises, juridiques, de ces questions pourraient donner lieu à plusieurs interprétations de ce que fut la position de ce TA). La plus probable interprétation selon nous est que le département qui doit assurer ces secours d’urgence ne pouvait sans méconnaître ses propres compétences (notion d’incompétence négative) s’interdire pour l’avenir tout hébergement hôtelier tant qu’il n’était pas certain de ne jamais en avoir besoin. Mais ce point pourrait être débattu .

N.B. : sur ce dernier point, l’incompétence négative est le vice de légalité consistant, pour une autorité administrative à avoir pris une décision ou refusé de prendre une décision en méconnaissant sa compétence. En, par erreur de droit ou par choix, ayant restreint sa compétence en deçà de ce qui est légal, en agissant en se croyant lié (par un avis, par la décision d’autrui…) alors que cette autorité administrative a une marge de manoeuvre qu’il n’a pas le droit d’abdiquer. (CE, 31 juillet 1903, rec., p. 584, concl. Romieu ; jurisprudence constante — mais rare — depuis notamment en matière de pouvoir de police). L’équivalent constitutionnel de ce vice de légalité a d’ailleurs particulièrement prospéré à la faveur des positions du Conseil constitutionnel en ce domaine (voir ici quelques exemples ; voir aussi Intercommunalité : annulation d’un arrêté pour… « incompétence négative ». Ou l’art préfectoral de se tirer une balle dans le pied.)

 

Par une délibération du 12 avril 2016, le conseil départemental de la Haute-Garonne avait en effet décidé « d’engager une politique volontariste de la Protection de l’Enfance d’ici 2020 garantissant une vision stratégique et globale » et défini, dans ce cadre, les orientations de la prise en charge par le département des jeunes et des familles suivis par les services de l’aide sociale à l’enfance.
En application de cette délibération, le président du conseil départemental avait décidé, par deux arrêtés pris le 25 avril 2016, de supprimer définitivement, à compter du 2 mai suivant, l’hébergement hôtelier pour deux catégories de public : les mineurs non accompagnés ainsi que les femmes enceintes et les mères isolées avec un enfant de moins de trois ans.

Le Groupe d’information et de soutien des immigré‑e‑s et l’association Avocats des jeunes-Toulouse ont demandé l’annulation de ces deux arrêtés.

Par deux jugements du 13 mars 2019, le tribunal a fait droit à leurs requêtes. Après avoir rappelé que la prise en charge, qui inclut l’hébergement, le cas échéant en urgence, des mineurs non accompagnés et des femmes enceintes ou des mères isolées avec leurs enfants de moins de trois ans qui ont besoin d’un soutien matériel et psychologique, incombe au département en vertu de l’article L. 222-5 du code de l’action sociale et des familles, il a estimé qu’en décidant par ces deux arrêté de supprimer toute possibilité d’une prise en charge hôtelière de ces publics, dans un contexte de saturation des dispositifs d’hébergement, avant d’avoir mis en place d’autres modalités permettant, notamment par la création d’un nombre suffisant de places supplémentaires dans les structures dédiés à cet hébergement, de compenser cette suppression, le département avait méconnu ses obligations légales.

Citons le TA qui commence par rappeler les engagements de l’Etat et du Département en pareil cas (et l’on peut se demander si le département n’aurait pas du affiner ses catégories ?) :

6. Si, sont en principe à la charge de l’Etat les mesures d’aide sociale relatives à l’hébergement des personnes qui connaissent de graves difficultés, notamment économiques ou de logement, ainsi que l’hébergement d’urgence des personnes sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale, il résulte des dispositions citées au point 5 que la prise en charge, qui inclut l’hébergement, le cas échéant en urgence, des mineurs isolés, incombe au département en vertu de l’article L. 222-5 du code de l’action sociale et des familles. A cette fin, il appartient au président du conseil général, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement du service de l’aide sociale à l’enfance placé sous son autorité, et, à cet effet, d’organiser les moyens nécessaires à l’accueil et à l’hébergement de ces mineurs et de déterminer les conditions de leur prise en charge.

Puis vient le considérant qui nous semble porter sur l’incompétence négative précitée :

« 7. Si, comme le fait valoir le département, l’hébergement hôtelier n’est ni prévu, ni rendu obligatoire par les dispositions du code de l’action sociale et des familles, une telle possibilité ne saurait néanmoins être exclue par principe, en l’absence d’un autre dispositif permettant au département de remplir les obligations qui lui incombent en vertu des dispositions citées au point 5. »

… conduisant en l’espèce à l’annulation (voir le considérant, long, en entier, c’est intéressant).

Le tribunal a, en revanche, rejeté comme irrecevable le recours présenté par les mêmes associations en vue d’obtenir l’annulation des articles 2, 5 et 6 de la délibération du 12 avril 2016.

Il a en effet estimé que ces trois articles, par lesquels il était décidé de mettre progressivement un terme à l’hébergement systématique des jeunes majeurs et à l’hébergement hôtelier, n’étaient pas divisibles des autres dispositions, dès lors que le dispositif prévu par cette délibération, consistait à utiliser les crédits antérieurement affectés à cet hébergement pour créer à l’horizon 2020 450 places d’hébergement supplémentaires. Sur cette notion d’irrecevabilité d’un recours ne portant que sur des fractions d’un acte administratif si le juge estime que lesdites fractions ne sont pas détachables du reste, voir par exemple CE, 28 mars 1990, M. Gérard Cote et autres, n° 76.863 – ne pas lire le résumé des tables, lequel porte sur un autre sujet).

 

 

Voir TA Toulouse, 12 mars 2019, n° 1602857 et n° 1602856 (2 esp. différentes).

 

III. La question des test osseux, tels que validés dans leur principe par le Conseil constitutionnel

 

Le sujet des tests osseux et des MNA est lancinant, incertain, complexe…

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la constitution le principe de ces examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge (Décision n° 2018-768 QPC M. Adama S. du 21 mars 2019).

Après une audience intéressante. Voir en vidéo :

Le Conseil constitutionnel dans cette décision :

  • consacre une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant
  • admet le principe d’un examen radiologique osseux pour déterminer l’âge d’une personne.
  • rappelle les garanties applicables en pareil cas.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi 21 décembre 2018 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 388 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant.
Les dispositions contestées de l’article 388 du code civil autorisent le recours à un examen radiologique osseux aux fins de contribuer à la détermination de l’âge d’une personne. En l’état des connaissances scientifiques, il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative.
Selon le requérant, ces dispositions méconnaissaient notamment l’exigence de protection de l’intérêt de l’enfant fondée sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, dès lors que le manque de fiabilité des examens radiologiques osseux conduirait à juger comme majeurs des mineurs étrangers isolés et à les exclure en conséquence du bénéfice des dispositions législatives destinées à les protéger. Il soutenait également que le droit à la protection de la santé serait méconnu par les dispositions contestées, en ce qu’elles autoriseraient le recours à un examen radiologique comportant des risques pour la santé sans finalité médicale et sans le consentement réel de l’intéressé.
Par la décision de ce jour, le Conseil constitutionnel déduit pour la première fois des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, imposant que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge.

Il s’ensuit, selon le Conseil constitutionnel, que les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures.
Au regard du cadre ainsi établi, le Conseil constitutionnel relève que les dispositions contestées autorisent le recours à un examen radiologique osseux aux fins de contribuer à la détermination de l’âge d’une personne.

En l’état des connaissances scientifiques, il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative : le Conseil constitutionnel le rappelle.
Le Conseil relève que, toutefois, seule l’autorité judiciaire peut décider de recourir à un tel examen. Celui-ci ne peut être ordonné que si la personne en cause n’a pas de documents d’identité valables et si l’âge qu’elle allègue n’est pas vraisemblable.La décision de ce jour précise qu’il appartient à l’autorité judiciaire de s’assurer du respect du caractère subsidiaire de cet examen. En outre, cet examen ne peut intervenir qu’après que le consentement éclairé de l’intéressé a été recueilli, dans une langue qu’il comprend. À cet égard, la majorité d’une personne ne saurait être déduite de son seul refus de se soumettre à un examen osseux.
Le Conseil constitutionnel relève par ailleurs que le législateur a pris en compte, dans les garanties qu’il a établies, l’existence de la marge d’erreur entourant les conclusions des examens radiologiques. D’une part, la loi impose la mention de cette marge dans les résultats de ces examens. D’autre part, elle a exclu que ces conclusions puissent constituer l’unique fondement dans la détermination de l’âge de la personne.

Il appartient donc à l’autorité judiciaire d’apprécier la minorité ou la majorité de celle-ci en prenant en compte les autres éléments ayant pu être recueillis, tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance. Enfin, si les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d’appréciation susvisés et si le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé.
Le Conseil constitutionnel juge qu’il appartient aux autorités administratives et judiciaires compétentes de donner leur plein effet à l’ensemble de ces garanties.

Au total, compte tenu des garanties entourant le recours aux examens radiologiques osseux à des fins de détermination de l’âge, le Conseil constitutionnel juge que le législateur n’a pas méconnu l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946.

Au regard de ces garanties, est également écarté le grief tiré d’une méconnaissance du droit à la protection de la santé, précision étant faite par la décision de ce jour qu’il doit être tenu compte d’un avis médical qui déconseillerait l’examen osseux à raison des risques particuliers qu’il pourrait présenter pour la personne concernée.

Voici la décision du Conseil constitutionnel (Décision n° 2018-768 QPC M. Adama S. du 21 mars 2019) :

 

IV. Un fichage de ces mineurs prévu par la loi 2018-778 du 10 septembre 2018, et âprement débattu

 

Un fichage de ces mineurs a été prévu par l’article 51 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie (NOR: INTX1801788L).

Ce texte, modifiant le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mérite cependant un coup de projecteur, lequel lui est donné depuis quelques jours abondamment, sortant ce texte de l’ombre :

Article L611-6-1

Afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie des ressortissants étrangers se déclarant mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille peuvent être relevées, mémorisées et faire l’objet d’un traitement automatisé dans les conditions fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le traitement de données ne comporte pas de dispositif de reconnaissance faciale à partir de la photographie.

Les données peuvent être relevées dès que la personne se déclare mineure. La conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à la durée strictement nécessaire à leur prise en charge et à leur orientation, en tenant compte de leur situation personnelle.

Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis publié et motivé de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités d’application du présent article. Il précise la durée de conservation des données enregistrées et les conditions de leur mise à jour, les catégories de personnes pouvant y accéder ou en être destinataires ainsi que les modalités d’exercice des droits des personnes concernées.

 

Ce fichier « Appui à l’Évaluation de la Minorité » était attendu par certains départements (qui espèrent un portage financier étatique solide), mais pas par tous.

Inversement, il était et demeure très critiqué par les associations, par le Défenseur des droits, par le Conseil national des Barreaux, la CIMADE, Conseil national de protection de l’enfance (CNPE)…

 

Pour en savoir plus, voir :

 

V. Une série de décrets début 2019

 

Puis vint la promulgation du décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes (NOR: INTV1826125D).

Ce décret

  • modifie la procédure d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille
  • à ce titre est renforcé le concours de l’Etat à l’évaluation de la minorité et notamment permettre aux services de l’Etat d’apporter une contribution à l’identification de la personne. Ce décret prévoit donc :
    • d’une part, les conditions dans lesquelles le représentant de l’Etat dans le département peut, sur demande du conseil départemental, apporter son concours à l’évaluation de la situation de ces personnes
    • et autorise, d’autre part, le ministre de l’intérieur à créer un traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France.

Ce décret :

  • définit les finalités de ce traitement, la nature et la durée de conservation des données enregistrées, les catégories de personnes y ayant accès ou en étant destinataires.
  • précise également les modalités de traçabilité des accès et d’exercice des droits des personnes concernées.
  • modifie également les finalités des traitements de données prévus par les articles R. 611-1 et R. 611-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile,
  • ajoute des destinataires à ces traitements
  • permet l’enregistrement des données collectées dans le cadre du nouveau traitement prévu à l’article L. 611-6-1 du même code.

 

VOICI CE TEXTE décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes (NOR: INTV1826125D).

https://landotsanitairesocial.wpcomstaging.com/2019/02/01/un-decret-sur-les-mineurs-sans-protection-familiale-intervention-de-letat-et-surtout-fichage/

 

Puis vint le décret n° 2019-151 du 28 février 2019 pris pour l’application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour (NOR: INTV1902294D).

Ce décret :

  • fixe les délais dans lesquels, en vertu des dispositions de l’article L. 311-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les demandeurs d’asile doivent déposer les demandes d’admission au séjour à d’autres titres.
  • actualise certaines références à l’article D. 311-18-1 du même code relatif aux montants des taxes mentionnées aux articles L. 311-13 et L. 311-14, qui doivent être acquittées pour la délivrance ou le renouvellement des titres de séjour.
  • actualise également des références relatives au niveau de diplôme requis pour l’obtention de la carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » mentionnée à l’article L. 313-8 du même code ainsi qu’une référence relative au seuil de rémunération qui doit être atteint pour bénéficier d’une autorisation de travail sans opposabilité de la situation de l’emploi à l’issue de cette même carte de séjour temporaire.
  • fixe enfin les conditions de délivrance des documents de circulation pour les étrangers mineurs.

C’est sur ce point qu’on retrouve un volet « MNA » dans un texte apparement plus anodin.

Voir y compris pour accéder à ce texte en version intégrale :

 

VI. L’engagement du contentieux par un nombre impressionnant d’organisations

 

Le premier décret (et sans doute le second ?) a (ont ? vont ?) donner lieu à contentieux. Ce qui ne surprend personne. Mais que ce soient 19 associations et syndicats (dont l’Unicef elle-même) qui engagent ce contentieux témoignait d’un mouvement fort contre ce texte dans le monde associatif et syndical.

Voici le communiqué commun de ces associations :

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Dix-neuf associations et syndicats ont décidé de contester la légalité du décret du 30 janvier 2019 qui autorise le fichage des mineur-e-s isolé-e-s, en saisissant le Conseil d’État. Objectif : obtenir rapidement la suspension de ce texte et à terme, son annulation.

En organisant le fichage de mineur-e-s à d’autres fins que celles liées à leur protection, en prévoyant la collecte de leurs données personnelles et leur croisement avec d’autres fichiers, en permettant aux préfectures d’éloigner des jeunes sans que le juge des enfants n’ait pu statuer sur leur situation, ces dispositions législatives et réglementaires portent gravement atteinte aux droits de l’enfant.

A l’occasion du dépôt de ce recours devant le Conseil d’État, les dix-huit requérants entendent aussi formuler une question prioritaire de constitutionnalité contre l’article de la loi « asile et immigration », qui a introduit cette disposition dans le Code des étrangers et du droit d’asile.

Défenseur des droits, Conseil national de la protection de l’enfance, associations, ONG, syndicats, fédérations, toutes et tous ont fait part de leurs réserves avant l’adoption de ces textes et n’ont cessé de demander l’abandon du projet de loi puis du décret d’application.

Nos organisations entendent obtenir rapidement du Conseil d’Etat qu’il suspende le décret d’application pour que soit mis fin à l’expérimentation qui a débuté depuis peu dans plusieurs départements (Essonne, Isère et Bas-Rhin) et à terme, demandent son annulation pure et simple. Nous considérons par ailleurs qu’il est impératif que le Conseil constitutionnel veille au respect des droits de l’enfant tels qu’ils sont garantis par notre Constitution.

Paris, le 28 février 2019

Signataires : Unicef France, Ligue des droits de l’Homme (LDH), Secours catholique – Caritas France, Syndicat des avocats de France (Saf), Médecins sans frontières (MSF), Médecins du monde, Gisti, La Cimade, Syndicat de la magistrature, Uniopss, Fédération Entraide protestante, Armée du salut, Anas, ADDE, Union syndicale Solidaires, CNAPE, Dei-France, Fasti, Fédération des acteurs de la solidarité

 

Voir le recours ci-dessous :

 

 

VII. Un succès gouvernemental sur ce fichage, contre ce ou ces recours, en référé liberté

 

Ce recours a été rejeté en référé liberté… sur le critère de l’absence de « doute sérieux » ce qui en général n’augure pas bien du recours au fond pour le demandeur.

Voici l’ordonnance ainsi rendue :

Conseil d’État, Juge des référés, 03/04/2019, 428477, Inédit au recueil Lebon

 

 

VIII. La QPC

 

Le Conseil d’État a jugé que la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), posée par ces 19 organisations requérantes ayant entrainé la modification de la procédure d’évaluation et la création d’un fichier biométrique des mineurs non accompagnés, est suffisamment sérieuse pour être renvoyée à un examen du Conseil Constitutionnel (CE, 15 mai 2019, n°428478).

Mais le Conseil constitutionnel a validé le dispositif. Il a jugé conformes à la Constitution les dispositions instituant un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés, tout en en précisant :

  • d’une part, que ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet d’affecter, notamment, la possibilité de contester devant un juge l’évaluation réalisée
  • et, d’autre part, que la majorité d’un individu ne saurait être déduite ni de son refus opposé au recueil de ses empreintes ni de la seule constatation, par une autorité chargée d’évaluer son âge, qu’il est déjà enregistré dans le fichier en cause ou dans un autre fichier alimenté par les données de celui-ci.

Les requérants et intervenants soutenaient que ces dispositions portaient atteinte à l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et au droit au respect de la vie privée, faute notamment de définir suffisamment la notion de « personnes reconnues mineures », ce qui aurait rendu possible selon eux que, sur la base d’une évaluation administrative erronée de l’âge de l’intéressé, ce dernier fasse l’objet d’une mesure d’éloignement en dépit de sa minorité. En outre, ils faisaient valoir que, en ne limitant pas l’objet du fichier à la seule finalité de protection de l’enfance, le législateur n’aurait pas exclu la réutilisation des données aux fins de lutte contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France.

Examinant les dispositions contestées à la double aune de l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant résultant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 et du droit au respect de la vie privée qu’implique la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le Conseil constitutionnel a relevé, :

  • d’une part, que celles-ci n’ont ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur, celles interdisant les mesures d’éloignement et permettant de contester devant un juge l’évaluation réalisée.Le Conseil constitutionnel juge à cet égard, que la majorité d’un individu ne saurait être déduite ni de son refus opposé au recueil de ses empreintes ni de la seule constatation, par une autorité chargée d’évaluer son âge, qu’il est déjà enregistré dans le fichier en cause ou dans un autre fichier alimenté par les données de celui-ci. Dès lors, elles ne méconnaissent pas l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant.
  • D’autre part, le Conseil constitutionnel s’est fondé sur ce que, en évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus, le traitement automatisé mis en place par les dispositions contestées vise à faciliter l’action des autorités en charge de la protection des mineurs et à lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France. Ce faisant, et alors qu’aucune norme constitutionnelle ne s’oppose par principe à ce qu’un traitement automatisé poursuive plusieurs finalités, le législateur a, en adoptant les dispositions contestées, entendu mettre en œuvre l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l’immigration irrégulière.

La décision de ce jour relève en outre que les données recueillies, qui excluent tout dispositif de reconnaissance faciale, sont celles nécessaires à l’identification de la personne et à la vérification de ce qu’elle n’a pas déjà fait l’objet d’une évaluation de son âge. La conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à la durée strictement nécessaire à leur prise en charge et à leur orientation.

Le Conseil constitutionnel en déduit que, en adoptant les dispositions contestées, le législateur a opéré entre la sauvegarde l’ordre public et le droit au respect de la vie privée une conciliation qui n’est pas disproportionnée.

 

Source : Décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019 Unicef France et autres [Création d’un fichier des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés]

 

IX. La décision rendue hier par le Conseil d’Etat (validation mais avec réserves, presque un mode d’emploi)

 

Pour être pris en charge par l’aide sociale à l’enfance (ASE), les étrangers non accompagnés se déclarant mineurs font l’objet d’une évaluation pluridisciplinaire, conduite par les départements, et destinée notamment à confirmer leur minorité. Un décret pris le 30 janvier 2019 a introduit deux nouveautés dans cette procédure d’évaluation, en vue de la rendre plus efficace dans un contexte marqué par un accroissement significatif des demandes.
En premier lieu, ce décret autorise les départements à solliciter, s’ils le souhaitent, les préfectures afin que celles-ci reçoivent l’étranger se déclarant mineur et qu’elles regardent s’il figure déjà sur l’une des bases de données gérées par le ministère de l’intérieur. Une telle vérification peut permettre d’obtenir des informations sur l’identité et le parcours migratoire de l’intéressé.

En second lieu, ce décret autorise la création d’un fichier national répertoriant les étrangers se déclarant mineurs et dont la minorité est en cours d’évaluation (fichier dit « AEM »), pour repérer plus facilement ceux d’entre eux qui présentent des demandes dans plusieurs départements.

19 associations, syndicats et fondations, ainsi que le Conseil national des barreaux, ont contesté ce décret directement devant le Conseil d’État.

Le Conseil d’État encadre la portée de ce décret pour éviter des interprétations abusives

Le Conseil d’État rejette, pour l’essentiel, ces recours en estimant notamment que le décret attaqué ne méconnaît pas l’intérêt supérieur de l’enfant, protégé par la Constitution et par les engagements internationaux de la France. La décision apporte toutefois quatre précisions pour clarifier la portée exacte de ce décret :

  • L’étranger se déclarant mineur doit faire l’objet d’un accueil provisoire d’urgence dans l’attente de son évaluation. Cette protection provisoire ne peut être subordonnée à la condition qu’il aille d’abord en préfecture dans le cadre de cette nouvelle procédure.
  • L’évaluation de la minorité relève toujours d’une approche pluridisciplinaire conduite par le département. Ainsi, il ne suffit pas qu’un jeune apparaisse comme majeur dans l’une des bases consultées en préfecture pour qu’il soit évalué comme majeur. De même, si un étranger refuse d’aller en préfecture, le département ne peut pas déduire de ce seul refus que l’intéressé est majeur.
  • Une mesure d’éloignement ne peut pas être prise contre l’étranger à la suite de son passage en préfecture, tant que l’évaluation de sa minorité n’est pas achevée.
  • Le fichier « AEM » vise uniquement à faciliter et rendre plus cohérente l’évaluation des étrangers se déclarant mineurs. Il ne comporte pas de finalité pénale.

 

Surtout, cet arrêt pose que les stipulations de l’article 20 de la convention signée à New York le 28 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant produisent des effets directs en droit interne ce qui peut avoir de nombreuses conséquences (il y a déjà eu des débats sur ce point, par exemple, en matière de fermeture d’options pour des types de repas en restauration collective, ou encore d’expulsions locatives : voir ici et ). 

 

VOICI CETTE DÉCISION RENDUE HIER :

 

CONSEIL D’ETAT
statuant au contentieux

Nos 428478, 428826

__________

UNICEF FRANCE et autres
CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX
__________

Séance du 22 janvier 2020
Lecture du 5 février 2020
__________
REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Conseil d’Etat statuant au contentieux
(Section du contentieux, 1ère et 4ème chambres réunies)

Sur le rapport de la 1ère chambre
 de la Section du contentieux

Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 428478, par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 février et 27 septembre 2019 et le 17 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Comité français pour le Fonds des Nations Unies pour l’enfance, dit « UNICEF France », la Convention nationale des associations de protection de l’enfance, Défense des enfants international France, Médecins du monde, Médecins sans frontières, le Secours catholique, la Fédération des acteurs de la solidarité, la Fondation de l’armée du salut, la Cimade, le Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s, la Fédération des associations de solidarité avec tou-te-s les immigré-e-s, la Ligue des droits de l’homme, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France, l’Union nationale interfédérale des œuvres et organismes privés non lucratifs sanitaires et sociaux, la Fédération de l’entraide protestante, l’Association nationale des assistants de service social, l’Union syndicale Solidaires et l’association Avocats pour la défense des droits des étrangers demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

            …………………………………………………………………………

2° Sous le n° 428826, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 14 mars et 22 novembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Conseil national des barreaux demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir le même décret ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

            …………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :
– la Constitution, notamment son Préambule et son article 62 ;
– la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
– la convention relative aux droits de l’enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;
– la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;
– le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ;
– la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 ;
– le code de l’action sociale et des familles ;
– le code civil ;
– le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
– la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ;
– la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ;
– la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 ;
– la décision du 15 mai 2019 par laquelle le Conseil d’Etat statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par UNICEF France et autres et par le Conseil national des barreaux ;
– la décision du Conseil constitutionnel n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019 statuant sur les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par UNICEF France et autres et par le Conseil national des barreaux ;
– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Arnaud Skzryerbak, maître des requêtes,  

– les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat du Comité français pour le Fonds des Nations Unies pour l’enfance, dit « UNICEF France » , de la Convention nationale des associations de protection de l’enfance, de la Défense des enfants international France, de Médecins du monde, de Médecins sans frontières, du Secours catholique, de la Fédération des acteurs de la solidarité, de la Fondation de l’armée du salut, de la Cimade, du Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s, de la Fédération des associations de solidarité avec tou-te-s les immigré-e-s, de la Ligue des droits de l’homme, du Syndicat de la magistrature, du Syndicat des avocats de France, de l’Union nationale interfédérale des œuvres et organismes privés non lucratifs sanitaires et sociaux, de la Fédération de l’entraide protestante, de l’Association nationale des assistants de service social, de l’Union syndicale « Solidaires » et de l’association des avocats pour la défense des droits des étrangers et à la SCP Boré, Salve de Bruneton, Mégret, avocat du Conseil national des barreaux ;

Considérant ce qui suit :

1. Par deux requêtes qu’il y a lieu de joindre, le comité français pour le Fonds des Nations Unies pour l’enfance, dit UNICEF France, et dix-huit autres associations, fondations ou syndicats, d’une part, et le Conseil national des barreaux, d’autre part, demandent l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes.

Sur l’intervention de la Fédération des établissements hospitaliers, et d’aide à la personne, privés à but non lucratif et du Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples :

2. La Fédération des établissements hospitaliers, et d’aide à la personne, privés à but non lucratif et le Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples justifient, par leur objet statutaire et leur action, d’un intérêt suffisant à l’annulation du décret attaqué. Ainsi, leur intervention au soutien de la requête n° 428478 est recevable.

Sur la légalité externe du décret attaqué :

3. Lorsque, comme en l’espèce, un décret doit être pris en Conseil d’Etat, le texte retenu par le Gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu’il avait soumis au Conseil d’Etat et du texte adopté par ce dernier. Le respect de cette exigence doit être apprécié par ensemble de dispositions ayant un rapport entre elles.

4. En vertu du IV de l’article 71 de la loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, l’article 51 de cette loi, qui a créé l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pour l’application duquel ont été prises certaines des dispositions du décret attaqué, entre « en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard le 1er mars 2019 ».

5. Le texte publié au Journal officiel de la République française du décret attaqué ne précise pas la date à laquelle il entre en vigueur et, à son article 6, fixe au lendemain de sa publication la date d’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018. Or il ressort de l’examen des pièces versées au dossier par le ministre de l’intérieur que tant le projet initial du Gouvernement que le texte adopté par la section de l’intérieur du Conseil d’Etat fixaient au 1er janvier 2019 la date d’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018 et du décret lui-même. Par suite, l’article 6 du décret attaqué a été adopté en méconnaissances des règles qui gouvernent l’examen par le Conseil d’Etat des projets de décret. En revanche, le décret ne comporte pas d’autre disposition qui différerait tant du projet initial du Gouvernement que du texte adopté par la section de l’intérieur. Il y a lieu d’annuler, par suite, l’article 6 du décret attaqué, ce dont il résulte que ce décret n’a été légalement applicable qu’à compter du 1er mars 2019, date de l’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi du 10 septembre 2018 en l’absence d’autre date fixée par décret en Conseil d’Etat.

Sur la légalité interne du décret attaqué :

6. L’article L. 112-3 du code de l’action sociale définit les finalités de la protection de l’enfance en prévoyant qu’elle a notamment « pour but de prévenir les difficultés que peuvent rencontrer les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et d’assurer leur prise en charge (…) ». En vertu de l’article L. 221-1 du même code, le service de l’aide sociale à l’enfance est un service non personnalisé du département chargé notamment d’apporter un soutien matériel, éducatif et psychologique aux mineurs confrontés à des difficultés risquant de mettre en danger leur santé, leur sécurité ou leur moralité ou de compromettre gravement leur éducation ou leur développement physique, affectif, intellectuel et social et de mener en urgence des actions de protection en leur faveur. Aux termes de l’article L. 223-2 du même code : « Sauf si un enfant est confié au service par décision judiciaire ou s’il s’agit de prestations en espèces, aucune décision sur le principe ou les modalités de l’admission dans le service de l’aide sociale à l’enfance ne peut être prise sans l’accord écrit des représentants légaux ou du représentant légal du mineur ou du bénéficiaire lui-même s’il est mineur émancipé. / En cas d’urgence et lorsque le représentant légal du mineur est dans l’impossibilité de donner son accord, l’enfant est recueilli provisoirement par le service qui en avise immédiatement le procureur de la République. / (…) / Si, dans le cas prévu au deuxième alinéa du présent article, l’enfant n’a pas pu être remis à sa famille ou le représentant légal n’a pas pu ou a refusé de donner son accord dans un délai de cinq jours, le service saisit (…) l’autorité judiciaire en vue de l’application de l’article 375-5 du code civil (…) », lequel permet au juge des enfants ou, en cas d’urgence, au procureur de la République de prendre une mesure provisoire pouvant consister à confier l’enfant, si sa protection l’exige, au service départemental de l’aide sociale à l’enfance. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 226-3 du code de l’action sociale et des familles : « Le président du conseil départemental est chargé du recueil, du traitement et de l’évaluation, à tout moment et quelle qu’en soit l’origine, des informations préoccupantes relatives aux mineurs en danger ou qui risquent de l’être. Le représentant de l’Etat et l’autorité judiciaire lui apportent leur concours ». Enfin, l’article L. 221-2-2 du même code dispose que les conditions d’évaluation de la situation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille sont définies par décret en Conseil d’Etat.

7. L’article R. 221-11 du même code, pris pour l’application des dispositions citées au point précédent, prévoit ainsi, par des dispositions que le décret attaqué n’a pas modifiées, que : « I.- Le président du conseil départemental du lieu où se trouve une personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille met en place un accueil provisoire d’urgence d’une durée de cinq jours, à compter du premier jour de sa prise en charge, selon les conditions prévues aux deuxième et quatrième alinéas de l’article L. 223-2. / II.- Au cours de la période d’accueil provisoire d’urgence, le président du conseil départemental procède aux investigations nécessaires en vue d’évaluer la situation de cette personne au regard notamment de ses déclarations sur son identité, son âge, sa famille d’origine, sa nationalité et son état d’isolement / (…) / III.- L’évaluation est réalisée par les services du département, ou par toute structure du secteur public ou du secteur associatif à laquelle la mission d’évaluation a été déléguée par le président du conseil départemental. / (…) / IV.- Au terme du délai mentionné au I, ou avant l’expiration de ce délai si l’évaluation a été conduite avant son terme, le président du conseil départemental saisit le procureur de la République en vertu du quatrième alinéa de l’article L. 223-2 et du second alinéa de l’article 375-5 du code civil. En ce cas, l’accueil provisoire d’urgence mentionné au I se prolonge tant que n’intervient pas une décision de l’autorité judiciaire. / S’il estime que la situation de la personne mentionnée au présent article ne justifie pas la saisine de l’autorité judiciaire, il notifie à cette personne une décision de refus de prise en charge délivrée dans les conditions des articles L. 222-5 et R. 223-2. En ce cas, l’accueil provisoire d’urgence mentionné au I prend fin ».

8. La loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie a inséré dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile un article L. 611-6-1 ainsi rédigé : « Afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie des ressortissants étrangers se déclarant mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille peuvent être relevées, mémorisées et faire l’objet d’un traitement automatisé dans les conditions fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. / Le traitement de données ne comporte pas de dispositif de reconnaissance faciale à partir de la photographie. / Les données peuvent être relevées dès que la personne se déclare mineure. La conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à la durée strictement nécessaire à leur prise en charge et à leur orientation, en tenant compte de leur situation personnelle. / Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis publié et motivé de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités d’application du présent article. Il précise la durée de conservation des données enregistrées et les conditions de leur mise à jour, les catégories de personnes pouvant y accéder ou en être destinataires ainsi que les modalités d’exercice des droits des personnes concernées ».

9. Ainsi que le Conseil constitutionnel l’a relevé dans sa décision du 26 juillet 2019 par laquelle il les a déclarées conformes à la Constitution, ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur, notamment celles interdisant les mesures d’éloignement et permettant de contester devant un juge l’évaluation réalisée, mais permettent la création d’un traitement automatisé qui vise à faciliter l’action des autorités en charge de la protection des mineurs et à lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France en évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus. Le Conseil constitutionnel a jugé que, ce faisant, le législateur avait mis en œuvre sans la méconnaître l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l’immigration irrégulière.

10. Le décret attaqué, d’une part, modifie le II de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles précisant les éléments sur lesquels le président du conseil départemental peut s’appuyer pour évaluer la situation d’une personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille. Ces éléments comprennent désormais non seulement les entretiens conduits avec la personne dans le cadre d’une approche pluridisciplinaire, les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge réalisés sur décision de l’autorité judiciaire en vertu de l’article 388 du code civil et le concours du préfet de département ou du préfet de police pour vérifier l’authenticité des documents détenus par la personne, mais également les informations fournies par ces autorités pour aider à la détermination de l’identité et de la situation de la personne, laquelle doit, à cette fin, communiquer aux agents habilités des préfectures toute information utile à son identification et au renseignement du traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « appui à l’évaluation de la minorité » (AEM). D’autre part, en application de l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le décret définit les caractéristiques de ce traitement, qu’il autorise le ministre de l’intérieur à mettre en œuvre et dans lequel peuvent être enregistrées certaines données à caractère personnel des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille, et, dans le but d’aider à la détermination de l’identité de ces personnes, modifie les dispositions applicables au traitement « application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France » (AGDREF2) et au traitement automatisé de données à caractère personnel relatives aux étrangers sollicitant la délivrance d’un visa ou « VISABIO ». En revanche, le décret ne modifie pas l’étendue des obligations du président du conseil départemental en ce qui concerne l’accueil provisoire d’urgence des personnes se déclarant mineures et privées de la protection de leur famille, non plus que sa compétence pour évaluer, sur la base d’un faisceau d’indices, leur situation, notamment quant à leur âge, et ne l’autorise pas à prendre une décision qui serait fondée sur le seul refus de l’intéressé de fournir les informations nécessaires à l’interrogation ou au renseignement des traitements mentionnés ci-dessus ni sur le seul constat qu’il serait déjà enregistré dans l’un d’eux.  

En ce qui concerne la base légale du décret attaqué :

11. Ainsi qu’il a été dit, par sa décision du 26 juillet 2019, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions de l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Par suite, le moyen tiré de ce que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.

En ce qui concerne le respect des normes supérieures par les dispositions relatives à la procédure d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées de la protection de leur famille :

12. D’une part, aux termes des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. / Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs (…) ». Il en résulte une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Cette exigence impose que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge. Il s’ensuit que les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures. D’autre part, aux termes du 1 de l’article 3 de la convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Le 1 de l’article 20 de cette convention prévoit que : « Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui, dans son propre intérêt, ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat ».

13. En premier lieu, la compétence conférée aux départements en matière d’aide sociale à l’enfance et de protection des mineurs en danger, notamment par les articles L. 221-1, L. 223-2 et L. 226-3 du code de l’action sociale et des familles mentionnés au point 4, implique nécessairement que le président du conseil départemental puisse apprécier, sous le contrôle du juge, si les personnes qui sollicitent cette protection remplissent effectivement les conditions légales pour l’obtenir, dont celle de minorité. A cette fin, il lui appartient d’apprécier quelles sont les investigations nécessaires à l’évaluation de leur situation et, le cas échéant, ainsi que le prévoit l’article L. 226-3 du code de l’action sociale et des familles, s’il a besoin du concours du représentant de l’Etat dans le département et de l’autorité judiciaire. En ce qu’il prévoit que le président du conseil départemental dispose de la faculté de demander au préfet de l’assister dans ses investigations en fournissant, à sa demande et afin d’éclairer sa décision, des informations relatives à l’identité de la personne et à sa situation au regard de son isolement et de sa minorité, le décret attaqué ne peut être regardé comme méconnaissant le principe d’égalité devant la loi.

14. En deuxième lieu, le décret attaqué prévoit que, lorsque le président du conseil départemental a sollicité le concours du préfet, la personne qui se présente comme mineure et privée de la protection de sa famille communique aux agents habilités des préfectures toute information utile à son identification et au renseignement du traitement dénommé « appui à l’évaluation de la minorité ». Tout d’abord, la circonstance que l’intéressé soit ainsi amené à se rendre en préfecture et à y être accueilli par des agents habituellement chargés de la mise en œuvre de la réglementation concernant les ressortissants étrangers, à qui il appartient, au demeurant, de prendre en compte la situation de vulnérabilité de la personne se présentant comme mineure et privée de la protection de sa famille, n’est pas, en elle-même, contraire à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Ensuite, il résulte des dispositions combinées du quatrième alinéa du II de l’article R. 221-11 et de l’article R. 221-15-2 du code de l’action sociale et des familles, issues du décret attaqué, que les agents en cause, qui sont spécialement habilités à cet effet, se bornent à recueillir la photographie de la personne se déclarant mineur non accompagné, ses empreintes digitales et des informations utiles à son identification ou au renseignement du traitement « appui à l’évaluation de la minorité », après une information appropriée prévue par l’article R. 221-15-8 que le décret attaqué insère dans le même code. L’intervention des agents des préfectures a pour seul objet de fournir au président du conseil départemental des informations permettant d’aider à la détermination de l’identité et de la situation de la personne, qui sont alors l’un des éléments de l’évaluation qui doit être conduite, en vertu du III de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles, par les services du département, ou de la structure du secteur public ou du secteur associatif à laquelle cette mission a été déléguée par le président du conseil départemental. Elle est distincte des entretiens menés avec les intéressés par les professionnels de ces services ou structures, en application du septième alinéa du II du même article, dans le cadre d’une approche pluridisciplinaire. Enfin, d’une part, il résulte des articles L. 221-1, L. 223-2 et R. 221-11 du même code que, sous réserve des cas où la condition de minorité ne serait à l’évidence pas remplie, il incombe aux autorités du département de mettre en place un accueil provisoire d’urgence pour toute personne se déclarant mineure et privée de la protection de sa famille, confrontée à des difficultés risquant de mettre en danger sa santé, sa sécurité ou sa moralité, sans pouvoir subordonner le bénéfice de cet accueil à la communication par l’intéressé des informations utiles à son identification et au renseignement du traitement « appui à l’évaluation de la minorité » ni au résultat de l’éventuelle sollicitation des services de l’Etat. D’autre part, il résulte des dispositions du décret attaqué, notamment du 5° de l’article R. 221-15-8 du code de l’action sociale et des familles, qu’une mesure d’éloignement ne peut être prise contre la personne que si, de nationalité étrangère, elle a été évaluée comme majeure, et après un examen de sa situation.

15. En troisième lieu, en prévoyant que la personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille « communique aux agents habilités des préfectures toute information utile à son identification », les dispositions de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles issues du décret attaqué permettent la communication des informations nécessaires à son identification et à la vérification de ce qu’elle n’a pas déjà fait l’objet d’une évaluation de son âge, au moyen de la consultation des traitements « AGDREF2 » et « VISABIO » mentionnés aux articles R. 611-1 et R. 611-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et du traitement « appui à l’évaluation de la minorité » autorisé par le décret attaqué, pour donner au président du conseil départemental les informations permettant d’aider à la détermination de son identité et de sa situation. Dès lors que les seules informations pouvant être enregistrées sont celles nécessaires au renseignement du traitement « appui à l’évaluation de la minorité », qui sont limitativement énumérées par l’article R. 221-15-2 du code de l’action sociale et des familles, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l’absence de définition précise des informations pouvant être demandées par les agents des préfectures exposerait les intéressés au risque que les informations qu’ils communiquent soient utilisées à d’autres fins que la protection de l’enfance.

16. En quatrième lieu, si le décret attaqué dispose que le président du conseil départemental est informé d’un éventuel refus de l’intéressé de communiquer aux agents habilités des préfectures les informations mentionnées au quatrième alinéa du II de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles, il ne prévoit aucune sanction à ce refus. A cet égard, l’évaluation de la minorité a pour objet d’apprécier, à partir d’un faisceau d’indices, la vraisemblance des affirmations de la personne se déclarant mineure et privée de la protection de sa famille et la majorité de l’intéressé ne saurait être déduite de son seul refus de communiquer les informations ainsi mentionnées.

17. En cinquième lieu, en vertu de l’article L. 511-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, l’étranger mineur de dix-huit ans ne peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français. Si le décret attaqué prévoit, au neuvième alinéa du II de l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles, que lorsque le président du conseil départemental a sollicité le concours du représentant de l’Etat dans le département, il notifie à ce dernier la date à laquelle l’évaluation de la situation de la personne a pris fin, en précisant s’il estime que la personne est majeure ou mineure, il n’a ni pour objet ni pour effet de modifier les règles destinées à assurer la protection effective des étrangers de moins de dix-huit ans contre les mesures d’éloignement. Cette protection ne fait pas obstacle à ce qu’une mesure d’éloignement soit prise par l’autorité administrative à l’égard d’une personne dont elle estime, au terme de l’examen de sa situation, qu’elle est majeure, alors même qu’elle allèguerait être mineure. Elle implique en revanche que, saisi dans le cadre du recours suspensif ouvert contre une telle mesure, le juge administratif se prononce sur la minorité alléguée sauf, en cas de difficulté sérieuse, à ce qu’il saisisse l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle portant sur l’état civil de l’intéressé. Dans l’hypothèse où une instance serait en cours devant le juge des enfants, le juge administratif peut surseoir à statuer si une telle mesure est utile à la bonne administration de la justice. Lorsque le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, il doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé.

18. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions du décret attaqué modifiant l’article R. 221-11 du code de l’action sociale et des familles pour prévoir l’intervention du représentant de l’Etat dans le département dans la procédure d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille méconnaîtraient l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 et de l’article 3 de la convention relative aux droits de l’enfant, ainsi que l’article 20 de cette convention, le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine découlant du premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et de l’article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le droit d’accès au juge garanti par l’article 6 de la même convention et le droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par l’article 13 de la même convention, non plus que les dispositions de l’article L. 121-1 du code de l’action sociale et des familles qui attribuent au département la compétence pour définir et mettre en œuvre la politique d’action sociale.

En ce qui concerne le respect des normes supérieures par les dispositions relatives au traitement automatisé dénommé « appui à l’évaluation de la minorité » et à l’utilisation d’autres traitements automatisés :

19. En premier lieu, l’article 3 du décret attaqué modifie les dispositions des articles R. 611-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatives à l’application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF2) et au traitement automatisé de données à caractère personnel relatives aux étrangers sollicitant la délivrance d’un visa (VISABIO) afin, notamment, d’ajouter aux finalités de ces traitements la détermination et la vérification de l’identité d’un étranger qui se déclare mineur et privé temporairement ou définitivement de la protection de sa famille. L’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ne s’oppose pas à ce que l’autorité administrative ait recours à des informations collectées aux fins de lutte contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France pour apprécier si une personne qui sollicite une protection en qualité de mineur remplit les conditions légales pour l’obtenir. Si les requérants soutiennent que de nombreux étrangers mineurs sont amenés à déposer des demandes de visa en se présentant comme majeurs sous couvert de documents d’identité d’emprunt ou falsifiés, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que le président du conseil départemental, à qui il appartient de prendre en considération l’ensemble des circonstances de l’espèce, tienne notamment compte des informations enregistrées dans le traitement « VISABIO » lorsqu’il procède à l’évaluation de la situation d’une personne qui se déclare mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille.

20. En deuxième lieu, l’article 2 du décret attaqué insère dans le code de l’action sociale et des familles un article R. 221-15-5 prévoyant que, lorsqu’une personne qui se déclare mineure et privée de la protection de sa famille est regardée comme majeure au terme de la procédure d’évaluation prévue par l’article L. 221-2-2 du même code, les données la concernant qui figurent dans le traitement « appui à l’évaluation de la minorité » sont transférées vers le traitement « AGDREF2 », qui a pour finalités, selon l’article R. 611-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, de garantir le droit au séjour des ressortissants étrangers en situation régulière et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers en France des ressortissants étrangers. D’une part, cette finalité de lutte contre l’entrée et le séjour irréguliers est l’un des objectifs que l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile assigne au traitement « appui à l’évaluation de la minorité ». D’autre part, le décret prévoit, à l’article R. 221-15-8 qu’il crée dans le code de l’action sociale et des familles, que l’intéressé est informé, préalablement à la collecte de ses données, que celles-ci seront ainsi transférées si elle est de nationalité étrangère et évaluée majeure. Les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que le décret attaqué ne pouvait légalement prévoir le transfert des données du traitement « appui à l’évaluation de la minorité » vers le traitement « AGDREF2 » ni qu’il procèderait dans cette mesure à un détournement des informations collectées aux fins de la protection de l’enfance.

21. En troisième lieu, aux termes du II de l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dans sa rédaction applicable à la date du décret attaqué : « Le destinataire d’un traitement de données à caractère personnel est toute personne habilitée à recevoir communication de ces données autre que la personne concernée, le responsable du traitement, le sous-traitant et les personnes qui, en raison de leurs fonctions, sont chargées de traiter les données. Toutefois, les autorités légalement habilitées, dans le cadre d’une mission particulière ou de l’exercice d’un droit de communication, à demander au responsable du traitement de leur communiquer des données à caractère personnel ne constituent pas des destinataires ». L’article 6 de la même loi dispose qu’un traitement ne peut porter que sur des données qui sont « collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ».

22. Il résulte de l’article R. 221-15-1 du code de l’action sociale et des familles créé par le décret attaqué que le traitement « appui à l’évaluation de la minorité » a notamment pour finalité « d’identifier, à partir de leurs empreintes digitales, les personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et ainsi de lutter contre la fraude documentaire et la fraude à l’identité ». Par ces dispositions, le pouvoir réglementaire a précisé que la meilleure identification des personnes se déclarant mineures et non accompagnées contribuerait à la prévention des fraudes documentaires et des usurpations d’identité, laquelle participe des objectifs assignés à ce traitement par l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Il n’a, en revanche, pas fait figurer la répression de cette fraude parmi les finalités du traitement. En particulier, le décret attaqué ne mentionne le procureur de la République au nombre des destinataires du traitement qu’en raison des missions qui lui incombent en matière de protection des mineurs en danger, en vertu notamment de l’article 375-5 du code civil. Ainsi, sous réserve de l’exercice du droit de communication des autorités mentionnées à l’article 3 de la loi du 6 janvier 1978, les données collectées ne pourront être utilisées aux fins de recherche et d’établissement de l’existence d’infractions pénales. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué ne pouvait légalement inclure la lutte contre la fraude documentaire et la fraude à l’identité dans les finalités du traitement « appui à l’évaluation de la minorité » ni qu’il méconnaîtrait l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en permettant des poursuites pénales à l’encontre de personnes dont la majorité n’a pas été définitivement établie.

23. En quatrième lieu, en vertu du 1 de l’article 12 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, dit règlement général sur la protection des données, qui est directement applicable, le responsable du traitement prend des mesures appropriées pour que les informations fournies à la personne dont certaines données à caractère personnel sont collectées le soient « d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, en particulier pour toute information destinée spécifiquement à un enfant ». L’article R. 221-15-8 du code de l’action sociale et des familles créé par le décret attaqué dispose que, préalablement à la collecte de ses données, la personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille est informée de la nature des données et informations collectées et des conséquences d’un refus de les communiquer ou d’une évaluation concluant à sa majorité et reçoit des informations relatives à la protection des données personnelles. Cette information est assurée par un formulaire dédié et rédigé dans une langue qu’elle comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu’elle la comprend. A défaut, notamment lorsque l’intéressé ne sait pas lire, l’information est donnée sous forme orale. Le décret attaqué a ainsi prévu une information effective et adaptée des personnes sollicitant une protection en qualité de mineur, qui doit en outre satisfaire, sans que le pouvoir réglementaire ait eu à le rappeler, à l’exigence de clarté et de simplicité prévue par l’article 12 du règlement général sur la protection des données.

24. En cinquième lieu, aux termes de l’article 7 de la loi du 6 janvier 1978, dans sa rédaction applicable à la date du décret attaqué : « Un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée (…) ou satisfaire à l’une des conditions suivantes : (…) / 3° L’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement (…) ». Le traitement créé par le décret attaqué est nécessaire à l’exécution par les services de l’Etat de leur mission de service public de concours à l’évaluation de la situation des personnes sollicitant une protection en qualité de mineur. Il résulte des dispositions de l’article 7 de la loi du 6 janvier 1978 que sa mise en œuvre n’est, dès lors, pas subordonnée au recueil de leur consentement. Par suite, les requérants, qui ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l’article 7-1 de la même loi applicables aux traitements de données à caractère personnel « en ce qui concerne l’offre directe de services de la société de l’information », ne sont pas fondés à soutenir que le décret attaqué serait illégal faute de prévoir des garanties permettant de s’assurer que les personnes sollicitant une protection en qualité de mineur consentent de manière éclairée à la collecte de leurs données personnelles. Enfin, s’ils font grief au décret attaqué de ne pas préciser les conséquences d’un refus de se soumettre à la collecte des données, il résulte ce qui a été dit au point 16 que le décret attaqué n’a prévu aucune sanction à un tel refus, qui ne peut suffire à considérer que l’intéressé serait majeur.

25. En dernier lieu, il résulte de l’article R. 222-15-9 du code de l’action sociale et des familles créé par le décret attaqué que les droits d’accès et de rectification et le droit à la limitation du traitement « appui à l’évaluation de la minorité » s’exercent auprès du préfet de département et, à Paris, du préfet de police dans les conditions prévues respectivement aux articles 15, 16 et 18 du règlement général sur la protection des données. Il en va nécessairement de même lorsque ces données ont été transférées vers le traitement « AGDREF2 » en application de l’article R. 221-15-5 du même code. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les personnes évaluées majeures ayant fait l’objet par la suite d’une mesure d’assistance éducative prononcée à leur demande par l’autorité judiciaire ne seraient pas en mesure d’exercer leurs droits d’accès et de rectification aux données les concernant afin de s’assurer qu’il a été procédé, en application de l’article R. 611-7-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile tel que modifié par le décret attaqué, à leur effacement du traitement « AGDREF2 ».

26. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions du décret attaqué relatives aux traitements automatisés de données à caractère personnel méconnaîtraient l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, le droit au respect de la vie privée protégés par l’article 2 de la Déclaration de 1789 et par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le droit à la protection des données personnelles, qui découle du droit au respect de la vie privée et est également protégé par l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

27. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants sont seulement fondés à demander l’annulation de l’article 6 du décret qu’ils attaquent.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

28. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante pour l’essentiel.

D E C I D E :
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Article 1er : L’intervention de la Fédération des établissements hospitaliers, et d’aide à la personne, privés à but non lucratif et du Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples est admise.

Article 2 : L’article 6 du décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes est annulé.

Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au comité français pour le Fonds des Nations Unies pour l’enfance, représentant désigné, pour l’ensemble des requérants ayant présenté la requête n°428478, au Conseil national des barreaux, au ministre de l’intérieur, à la ministre des solidarités et de la santé, à la Fédération des établissements hospitaliers, et d’aide à la personne, privés à but non lucratif et au Mouvement contre le racisme et pour l’amitié entre les peuples.
Copie en sera adressée au Premier ministre et au Défenseur des droits.