Un groupement de commande est constitué entre des acheteurs passant des contrats de droit privé et d’autres dont les contrats relèvent du droit administratif. Quel est le juge compétent au stade de la passation ? Et quel sera le régime juridique du contrat finalement conclu ?

Un groupement de commande regroupe des acheteurs (en l’espèce pour un accord-cadre à bons de commande multi-attributaire) dont certains conduisent à des contrats administratifs et d’autres à des contrats de droit privé : quel est le juge compétent au stade de la passation ? Et le contrat final est-il de droit privé ou de droit public ?

Réponse du Tribunal des conflits : le juge administratif sera compétent pour les litiges de la passation (référé précontractuel en l’espèce) si les besoins majoritairement (en euros sans doute) correspondent à ceux des futurs contrats qui seront bien des contrats administratifs.

NB en l’espèce, cet accord cadre avait été lancé par la SNCF en son nom et pour son compte ainsi que pour celui de quatre filiales du groupe (SNCF Voyageurs, SNCF Réseau, SNCF Gares et Connexions et Fret SNCF), portant sur des prestations de portage salarial. MAIS le juge a noté que cet accord cadre était majoritairement destiné à répondre aux besoins de SNCF Réseau dont les contrats conclus pour l’exercice de ses missions prévues à l’article L. 2111-9 du code des transports sont, en vertu de l’article L. 2111-9-4 du même code, des contrats administratifs par détermination de la loi (malgré le fait que SNCF réseau soit une société) .

Le Tribunal des Conflits rappelle au passage que la passation ou l’attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêt un caractère administratif ou privé, doit être porté devant le juge administratif ou le juge judicaire.

L’article 5 de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique donne ainsi compétence au juge judiciaire en cas de manquement aux obligations de publicité et de mises en concurrence auxquelles sont soumises la passation par des entités adjudicatrice des contrats de droit privé.

La SNCF et ses filiales sont des entités adjudicatrices de droit privé, régies par le droit privé pour leur activité. Toutefois, l’article L. 2111-9-4 du code des transports dispose que les contrats conclus par la société SNCF Réseau, filiale de la SNCF, pour l’exécution de ses missions en application du code de la commande publique sont des contrats administratifs.

En l’espèce, la procédure de passation de l’accord-cadre a été lancée par la SNCF en son nom et pour son compte ainsi que pour celui de quatre filiales dont SNCF Réseau. Le cas était donc tout à fait atypique : une entreprise de droit privé lance une procédure de passation d’un contrat unique dont l’exécution est prévue pour son compte et pour le compte de ses filiales de droit privé mais avec une filiale soumise au droit administratif des contrats. Pour répondre à cette situation fort spécifique, le Tribunal se fonde sur la nature des besoins auxquels le contrat doit répondre. Dès lors que l’accord – cadre doit répondre majoritairement aux besoins de SNCF Réseau dont les contrats passés en application du code de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi, le Tribunal a estimé que ce litige ressortit à la compétence du juge administratif. Il s’ensuit que dans l’hypothèse inverse, si les besoins à satisfaire étaient majoritairement ceux des filiales soumis au droit privé en matière contractuelle, la compétence serait alors celle du juge du référé précontractuel judicaire.

Il ne s’agit, cela dit, pas que d’une question de compétence du juge judiciaire ou du juge administratif, mais aussi de la qualification du contrat global lui-même. Dans cette décision comme dans le résumé de la base Ariane, qui préfigure celui des tables du rec., le Tribunal des conflits précise bien que :

« Ce contrat de la commande publique, passé par une entité adjudicatrice au nom et pour le compte de plusieurs sociétés, et destiné majoritairement à répondre aux besoins de l’une de ces sociétés dont les contrats passés en application du code de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi, revêt lui-même un caractère administratif.»

 

Voici cette décision : TC, 13 septembre 2021, n° C4224 :

http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/TC/decision/2021-09-13/C4224