Peut-on, par voie d’exception, attaquer un projet régional de santé (dont le schéma régional de santé) au nom de la supposée illégalité, antérieure, de l’arrêté fixant les zones de ce schéma ?

Non répond sans surprise le Conseil d’Etat (II). Sans surprise car c’est assez logique (le projet dépasse dans son ampleur ces zonages et n’en est donc pas, ou très partiellement, l’application)… mais surtout parce que c’est le sens de l’évolution, lourde, de la jurisprudence qui imprime un réel déclin à l’exception d’illégalité en contentieux administratif (I).

 

I. Rappels sur l’exception d’illégalité et son relatif déclin

 

L’exception d’illégalité applique aux actes administratifs (quand l’un est la matrice de l’autre, pour schématiser), l’enchaînement de dominos (ou de carrés de sucre), l’un faisant tomber l’autre.

Plus précisément, l’exception d’illégalité permet d’attaquer devant le juge administratif un acte d’application (que nous appellerons acte « B ») non pas au nom de ses vices propres, mais au nom de l’acte « A » en application duquel cet acte d’application a été pris. C’est par exemple le fait de contester l’illégalité de la nomination d’un agent (acte B) au nom de l’illégalité de l’acte de création de l’emploi (acte A) sur lequel cet agent est nommé… ou de contester sa facture d’eau (acte B) au nom de l’illégalité de la délibération tarifaire initiale (acte A).

N.B. 1 : il est également possible de demander, à tout moment, à l’auteur de cet acte administratif réglementaire de l’abroger, c’est-à-dire d’y mettre fin pour l’avenir et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus devant le juge. Mais d’une part cela ne s’appliquera pas alors aux décisions d’application intervenues entre temps et, d’autre part, cela est un autre sujet. 

N.B.2 : il peut y avoir aussi des cas « d’opérations complexes » où les actes sont liés entre eux, pour schématiser .

Pour citer la définition devenue canonique :

« « 6. L’illégalité d’un acte administratif, qu’il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d’ exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l’application du premier acte ou s’il en constitue la base légale. S’agissant d’un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à toute époque, même après l’expiration du délai du recours contentieux contre cet acte. S’agissant d’un acte non réglementaire, l’ exception n’est, en revanche, recevable que si l’acte n’est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où l’acte et la décision ultérieure constituant les éléments d’une même opération complexe, l’illégalité dont l’acte serait entaché peut être invoquée en dépit du caractère définitif de cet acte »
Conseil d’État, Section du Contentieux, 30/12/2013, 367615, Publié au recueil Lebon

L’intérêt de cette procédure (et de quelques autres notions conduisant à des effets analogues, telle la théorie des opérations complexes)… est de faire prévaloir la légalité des actes qui auront des applications au fil du temps.

Oui… Oui…. Mais nous vivons en des temps où prévaut désormais, un autre principe, celui de la sécurité juridique. Bref, celui de la tranquillité pour les auteurs d’actes administratifs illégaux passé un certain délai.

Ainsi :

• Les actes individuels non notifiés ou mal notifiés  ne peuvent plus être attaqués indéfiniment (un délai d’un an pour engager un recours étant alors appliqué par le juge mais avec des modulations au cas par cas), depuis l’arrêt M. Czabaj  du Conseil d’Etat (13 juillet 2016, n°387763) et sa grande postérité, avec notamment une extension, de ce régime, par la Haute Assemblée, à l’exception d’illégalité d’une décision individuelle (arrêt M. A. c/ ministre de l’action et des comptes publics en date du 27 février 2019, n° 418950)
• Les moyens tirés de vices de forme ou de procédure dont serait entaché un acte réglementaire doivent désormais être jugés inopérants dans le contentieux du refus de l’abroger et lors de sa contestation par la voie de l’exception d’illégalité (Conseil d’État, 18 mai 2018, n° 41104  et,  autre décision du  même  jour  n° 411583).
  Si, dans le cadre d’une contestation d’un acte règlementaire par voie d’exception, la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux (arrêt du Conseil d’État, n° 431255, à mentionner aux tables du recueil Lebon, lu le 24 février 2020). Voir aussi plus nettement encore (application de ces souplesses même si sont encore ouverts les délais de recours contre ledit acte réglementaire évoqué ici par voie d’exception) et plus récemment : Conseil d’État, 1er mars 2023, n° 462648, aux tables du recueil Lebon.
• lorsque le juge de l’impôt est saisi, au soutien d’une contestation du bien-fondé de l’impôt, d’une exception d’illégalité de l’acte réglementaire sur la base duquel a été prise une décision individuelle d’imposition, il lui appartient de l’écarter lorsque cet acte réglementaire est, par l’effet d’un changement de circonstances, devenu légal à la date du fait générateur de l’imposition (CE, 4 octobre 2021, n° 448651, à publier au recueil Lebon)

 

A ceci, s’ajoute une réticence qui me semble croissante à :

• soit estimer d’un acte pourtant matriciel qu’il n’est pas réglementaire (ni ne peut donner lieu à qualification d’élément d’une opération complexe). A titre d’illustration :
  • Quand la CNDP détermine les modalités de participation du public (art. L. 121-9 du code de l’environnement), sa décision n’est pas réglementaire (CE, 8 décembre 2021, n° 446947, à mentionner aux tables du recueil Lebon)
  • Supprimer un office notarial n’est pas un acte réglementaire (Conseil d’État, 13 avril 2022, n° 459310, à mentionner aux tables du recueil Lebon)
  • La décision portant le nombre des heures supplémentaires au delà des bornes horaires n’est pas réglementaire ( arrêt Syndicat CGT du personnel de l’hôpital Beaujon en date du 19 février 2021 (req. n° 439207). 
  • n’est pas réglementaire l’acte de création d’un aérodrome à usage restreint (CE, 10 juin 2020, nb°425417, aux tables)
  • Le classement de communes dans une catégorie ou une autre n’est pas un acte réglementaire (CE, 16 juin 2016, n°387531) 
  • un arrêté portant distraction de parcelles du régime forestier est un acte non réglementaire (CAA Nancy, 13 octobre 2020, n° 18NC02856 ; voir aussi CE, 13 novembre 2018, n° 425013).
  • les délibérations reconnaissant, ou non, d’une école qu’elle est sous contrat (simple) ou relatives à de tels contrats sont des actes individuels (Conseil d’État, 2 mai 2018, 391876).
  • surtout, et par un revirement de jurisprudence arrivant pile au moment où arrivait une vague de contentieux et où il était trop tard pour attaquer les schémas départementaux de coopération intercommunale (SDCI), le Conseil d’Etat a décidé en 2016 que de tels schémas n’étaient plus, finalement, des actes réglementaires et donc que l’on ne pourrait plus en soulever les vices par voie d’exception contre les arrêtés préfectoraux relatifs aux évolutions de périmètres intercommunaux… et ce bien évidemment à une date où les conditions d’élaboration de ces schémas (qui pourtant formaient la matrice même des pouvoirs exceptionnels donnés aux préfets pour imposer des fusions ou des créations d’EPCI…) avaient été très souvent émaillées d’irrégularités (le calendrier du législateur ayant été déraisonnable pour les préfectures). Voir sur ce point l’arrêt du 21 octobre 2016, CC du Val de Drôme, n° 390052, du Conseil d’Etat (et son abondante postérité), en revirement complet par rapport à CE, 21 septembre 2012, n° 360984 et n° 361632 [2 espèces différentes]… Voir ici, là et encore de ce côté-ci.
  • etc.
• soit accepter d’un acte qu’il est réglementaire, mais tout en posant que  l’acte querellé ne serait pas l’application de cet acte réglementaire, dont l’illégalité est soulevée par voie d’exception… et ce alors même que cela se discute tout de même beaucoup :
  • L’illégalité éventuelle d’un acte de délimitation du domaine public fluvial ne fragilise pas, par exception d’illégalité, la légalité d’un acte délimitant ensuite, en aval, d’une servitude y afférente (en l’espèce une servitude de marchepied : CAA Nantes, 15 janvier 2021, n° 18NT04365).
  • un TA a même estimé que les pouvoirs de police dévolus aux préfets pendant les confinements, en temps de pandémie covidienne, ne pouvaient donner lieu à ce que soient soulevés par voie d’exception d’éventuelles illégalités du décret en vertu duquel le Préfet disposait de tels pouvoirs (TA Nancy, ord., 28 octobre 2020, n° 2002657)
  • pas d’exception d’illégalité (mais c’est très logique) contre l’annulation de la décision préfectorale approuvant un plan de prévention des risques technologiques (PPRT) via des moyens concernant l’illégalité de la décision par laquelle le préfet a fixé les modalités de concertation relatives à ce plan (Conseil d’État, 6 décembre 2017, 400735 ; voir aussi en matière d’urbanisme : CE, 8 octobre 2012, Commune d’Illats, n°338760, T. pp. 541-939-1019 ; CE, Section, 5 mai 2017, Commune de Saint-Bon-Tarentaise, n°388902, au Recueil)/ 
  • pas d’exception d’illégalité pour un reversement d’un excédent budgétaire issu d’un niveau illégal de redevances alimentant e budget (CE, 9 avril 1999, Commune de Bandol, Rec., p. 129 ; solution logique cela dit)
  • Si l’acte par lequel, conformément aux articles L. 632-1 et L. 632-2 du code rural, l’autorité administrative compétente reconnaît comme organisation interprofessionnelle un groupement constitué par des organisations professionnelles agricoles a un caractère réglementaire, les actes par lesquels sont étendus les accords conclus au sein d’une telle organisation n’en constituent pas une mesure d’application (Conseil d’État, 10 août 2005, 253171)
  • Un décret procédant au déclassement de lignes ou de sections de lignes du réseau ferré national ne constitue pas une mesure d’application des décisions prononçant la fermeture des lignes (CE, 6 novembre 2000, 180496, au rec.)
  • débats entre TA sur le point de savoir si on peut, ou non, dans un recours contre une décision fixant le lieu d’implantation d’une aire de voyages… utilement brandir, par voie d’exception, le moyen tiré de l’illégalité du schéma départemental. sur la possibilité de soulever l’exception d’illégalité (réponse oui : TA Lyon, 6 novembre 2020, n° 1807020 et 1902048 ; réponse non TA Amiens, 13 mai 2014, n° 1203275 et n° 1203260 [mais dans cette seconde affaire le schéma n’était pas entièrement adopté]).
  • L’arrêté décidant l’application, en vertu des dispositions de l’article L. 147-7-1 du code de l’urbanisme, des prescriptions particulières d’urbanisme applicables à la zone C du plan d’exposition au bruit d’un aérodrome, ne constitue pas une mesure d’application de l’arrêté emportant mise en révision de ce plan (CE, 6 juin 2007, 292942, au rec.)
  • Les actes, déclaration d’utilité publique et arrêtés de cessibilité, tendant à l’acquisition par voie d’expropriation des terrains nécessaires à la réalisation d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) ne sont pas des actes pris pour l’application de la délibération approuvant la convention par laquelle la commune a confié à une société l’aménagement de cette zone, laquelle ne constitue pas davantage leur base légale (CE, S., 11 juillet 2011, 320735, au rec.)
  • etc.

 

Citons par exemple le point 44, très illustratif de notre propos nous semble-t-il, du « Fasc. 1160 : Exception d’illégalité » du JurisClasseur Administratif (à jour 1/1/2022) par le Professeur M. Antoine Louvaris :

» 44. – Mesure rendue possible par l’existence du règlement prétendu illégal –
Dans cette hypothèse, le Conseil d’État tantôt admet la recevabilité de l’ exception d’illégalité , tantôt la refuse. La seule explication est de politique jurisprudentielle. Dans certaines matières, le Conseil d’État privilégie le principe de légalité, et donc accueille l’ exception . Dans d’autres, il estime que c’est la sécurité juridique qui doit l’emporter et il ferme la porte à l’ exception d’illégalité du règlement. Depuis un arrêt du 25 février 2005 (CE, 25 févr. 2005, n° 253593 : JurisData n° 2005-068124), c’est cette orientation qui doit être considérée comme dominante.»

Certes… la longueur de cette énumération ne doit pas faire illusion. L’exception d’illégalité demeure. Et une liste d’applications récentes de ce régime tout aussi conséquente pourrait être trouvée.

Mais en tant que praticien, il me semble réellement assister à son, certes relatif, déclin.

Celui-ci est clair quant aux moyens susceptibles d’être soulevés car sur ce point les positions de principe du Conseil d’Etat s’avèrent nettes.

Mais le déclin des cas où l’on estime d’un acte qu’il est réglementaire, ainsi que celui des cas où un acte est considéré comme étant l’application d’un autre acte (individuel encore attaquable ou réglementaire) me semblent déclinants. Sans que, cette fois, cela ne puisse être prouvé puisque cela ressort d’un tableau impressionniste, façon « nuage de points », de la jurisprudence.

 

II. En voici une nouvelle illustration en matière d’exception d’illégalité de l’arrêté portant adoption de zones du schéma régional de santé invoquée à l’encontre de l’arrêté adoptant le schéma régional de santé

 

Une clinique avait demandé au TA de Toulouse d’annuler pour excès de pouvoir  l’arrêté par lequel la directrice générale de l’agence régionale de santé (ARS) d’Occitanie avait adopté le schéma régional de santé en tant que celui-ci détermine les objectifs quantitatifs de l’offre de soins des activités interventionnelles sous imagerie médicale, par voie endovasculaire, en cardiologie pour la pratique des actes portant sur les autres cardiopathies de l’adulte dans la zone d’activité de soins de la Haute-Garonne.

Le TA a donné raison au requérant. Pas la CAA de Toulouse (par un arrêt n° 20TL21835 du 19 juillet 2022 que nous avions commenté ici)

 

Le a) du 2° du I de l’article L. 1434-3 de ce code, dans sa rédaction applicable au litige (ce régime a évolué depuis), prévoyait que le schéma régional de santé (intégré au programme régional de santé) fixe, pour chaque zone délimitée à cette fin, les objectifs quantitatifs et qualitatifs de l’offre de soins, précisés par activité de soins et par équipement matériel lourd.

On le voit, ce schéma revient à zoner des équipements et des activités de soins. Ce qui avait déjà été fait, tranché, par un acte antérieur : l’adoption de ces zones.

Mais, dans la lignée exacte de la dernière énumération de décisions contentieuses égrenées à la fin du « I » ci-avant, le Conseil d’Etat estime que :

« L’arrêté attaqué adoptant le schéma régional de santé n’ayant pas été pris pour l’application de l’arrêté de la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Occitanie du 12 janvier 2018 portant adoption des zones du schéma régional de santé relatives aux activités de soins, aux équipements matériels lourds et aux laboratoires de biologie médicale, lequel n’en constitue pas davantage la base légale, la société requérante ne peut utilement exciper de l’illégalité de l’arrêté du 12 janvier 2018»

Un schéma n’est pas l’application de l’arrêté fixant les zonages dudit schéma. Ce qui est plutôt conforme à la jurisprudence précitée, mais qui tout de même interroge sur le sens des mots. Car l’acte attaqué en l’espèce est d’un contenu plus ample que la simple fixation desdits zonages. Mais ces zonages restent tout de même un cadre que l’on applique (l’un est le cadre géographique et l’autre le contenu, si l’on veut schématiser à grands traits).

En tous cas, voici le futur résumé des tables :

« Un arrêté adoptant un projet régional de santé, lequel est notamment constitué d’un schéma régional de santé, n’ayant pas été pris pour l’application de l’arrêté de la directrice générale de l’agence régionale de santé (ARS) portant adoption des zones du schéma régional de santé relatives aux activités de soins, aux équipements matériels lourds et aux laboratoires de biologie médicale, lequel n’en constitue pas davantage la base légale, il ne peut être excipé de l’illégalité du second arrêté au soutien d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le premier. »

 

Source :

Conseil d’État, 20 juillet 2023, n° 467648, aux tables du recueil Lebon