Le Garde des Sceaux a été mis, en 2021, en examen pour prise illégale d’intérêts : l’infraction qui, de loin, est la plus redoutable dans le monde public.
Rappelons ce qu’est cette infraction (I), ce dont il semble être question en l’espèce (II), les étapes précédentes, déjà un peu chaotiques, de cette procédure mais qui ont conduit déjà à deux décisions juridictionnelles importantes (III), puis l’impact de la nouvelle décision de la Cour de cassation (IV).
- I. Rappels sur la prise illégale d’intérêts
- II. Ce qui semble être reproché à l’actuel Garde des Sceaux
- III. Les étapes antérieures ont déjà donné lieu à deux importantes décisions (du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation)
- IV. La nouvelle décision de la Cour de cassation
- Voici cette décision : COUR DE CASSATION, ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, 28 juillet 2023, n° 671 B+R, pourvois n° S 21-86.418
- Annexe : composition de la Cour de justice de la République au 1er janvier 2023 (12/15e de parlementaires pour ce qui est des fonctions juridictionnelles)
I. Rappels sur la prise illégale d’intérêts
La prise illégale d’intérêts :
- répond à des normes générales en droit public que l’on retrouve dans presque tous les régimes juridiques (code de l’urbanisme, code de la commande publique, code forestier, code civil, CGCT…) avec à chaque fois des variantes.
Avec, englobant ces régimes spécifiques, la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique dont les articles 1 et 2 disposent que :- « Les membres du Gouvernement, les personnes titulaires d’un mandat électif local ainsi que celles chargées d’une mission de service public exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité et veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts. Les membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes exercent également leurs fonctions avec impartialité. »
- […] « I. – Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction.»
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- une personne sera supposée avoir l’administration ou la surveillance d’une affaire publique, au sens de l’article 432-12 du Code pénal, dès lors qu’elle a en charge un domaine en pratique, même par simple bonne volonté en dehors de toute délégation de signature ou de compétence à cet effet ; Voir par exemple Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 20 janvier 2021, 19-86.702 et CE, 30 janvier 2020, n° 421952 (voir ici cet arrêt et notre article alors
- l’intérêt personnel sanctionnable pourra être, selon le juge, « moral », c’est-à-dire qu’on peut être intéressé non pour son patrimoine matériel, mais pour l’intérêt que l’on porte à autrui, membre de sa famille ou autre. Dès lors ont été sanctionnés des édiles qui auraient du se déporter parce qu’un de leurs familiers se présentait à un poste à pourvoir, ou parce que la commune omettait de percevoir une redevance d’un beau-frère du maire garagiste (encore une affaire de voitures !) dont les voitures occupaient la chaussée alors même que ladite redevance n’avait jamais été payée sous aucune municipalité précédente, nul n’ayant envisagé que cette occupation du domaine pût donner lieu à perception d’une redevance dans le village. Etc.
Le problème de cet intérêt moral sanctionné par le juge pénal est qu’il est donc désormais très large, presque sans limite. Et cette extension se retrouve en droit public, puisque le juge administratif estime qu’une délibération constituant ce délit est illégale.
NB : sur ce dernier point, C.E., 25 janvier 1957 Société Cracco : rec., p. 56 ; C.E., 9 novembre 1984, Laborde Casteix : rec., p. 356.
L’intérêt « moral » peut s’étendre aux liens amicaux… un maire ne pouvant administrer ou surveiller une affaire où prend part un ami de longue date (le maire aurait du au minimum se déporter, recourir à l’article L.2122-26 du CGCT). Le juge a du être sensible au fait qu’en l’espèce il s’agissait d’une opération qui ne s’imposait pas à la commune (ce n’est pas comme accepter ou refuser une permission de voirie…). Attention donc aux effets de cet arrêt : Cass. crim., 5 avril 2018, 17-81.912 (voir ici cet arrêt).Certes, l’intérêt personnel de l’élu peut être direct, toucher son patrimoine, auquel cas nul doute sur la pertinence de cette infraction (pour un cas amusant, voir T. corr. Bobigny, 1erjuin 2011, D., n° 082738085).
Car ce qui sera appréhendé par le juge, c’est la possibilité qu’il y ait conflit d’intérêts… même si l’élu « y perd », et ce n’est pas nouveau puisque ce point précis remonte à une jurisprudence de 1905.
Sources : Cass. crim., 15 décembre 1905, Lanoix (ou Lacroix, selon les publications…) :D., 1907‑1‑195. Pour un autre cas, concernant un agent : CA Rennes, 13 décembre 1994, Dép. du Finistère : D. 1997, Jurisp. p. 361, note J. Bénoit. Cass. crim., 23 février 1988,Petit (cité par A. Vitu, Jurisclasseur pénal, art. 432‑12, 1999, n. 19. Voir aussi p. ex. Trib. corr. Poitiers, 19 mars 1980, X. : J.C.P., 1980, II, n. 19409, note R. de Lestang ou Trib. corr. Valence, 30 juin 1987, Faiella : G.P., n. 296‑297, 23, 24 octobre 1987, p. 12. Voir aussi Cass. crim., 25 juin 1996 : Bull. crim. 273. Or, dans ce cadre, cela fait belle lurette que le juge pénal sanctionne l’élu qui recrute des membres de sa famille au titre de l’article 432-12 du Code pénal (voir par exemple Tbl. corr. Meaux, 19 octobre 2006, C., CM-4011).
st surtout régie par les articles 432-12 (ex-ingérence) et 432-13 (pantouflage, ce qui est assez différent) du Code pénal.
Restons en à l’article 432-12, car c’est LA menace, c’est la grande infraction qui est dangereuse car celle-ci ne sanctionne pas que des cas manifestes de fraude : c’est une redoutable arme contre les élus honnêtes et les cadres publics irréprochables. En effet, le juge a une vision extrêmement extensive de cette infraction :
En 1961, la chambre criminelle de la Cour de cassation l’a très clairement énoncé [1], en exposant que ce délit :
« se consomme par le seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel » (Cass. crim., 2 novembre 1961, Jean-Joseph : Bull. crim. 438.)
Autrement dit, pour caricaturer il y a prise illégale d’intérêts même sans intérêt.
Restent quelques dérogations atténuant la rigueur de cette infractions dans les communes de moins de 3 500 habitants.
Sources : Cass. Crim., 20 mars 1990 : Bull. crim., n. 121 ; J.C.P., 1990, IV, 237. Voir aussi Cass. crim., 23 déc. 1952 : Bull. .crim., n. 324. Cass. crim., 2 nov. 1961 : Bull. crim., n. 438. A comparer, dans le même sens, avec Cass. crim. 19 mai 1999, De la Lombardière de Canson et Vittoz (2 espèces) : Droit pénal 1999 n° 139. Cass.crim. 20 févr. 1995 (Inédit). Voir Cass. crim., 22 sept. 1998, Tepa Taratiera : Droit pénal, 1999 n° 21 (intérêt pour la signature d’un contrat d’embauche d’une sœur). Cass. crim., 29 sept. 1999, Procureur général près la CA de Colmar, Kauffmann : Droit pénal, 2000, n° 15 ; voir aussi Cass. crim., 4 mars 2020, 19-83.390, Publié au bulletin (voir plus largement : Un maire peut-il recruter sa soeur comme DGS ? ).
Cet article 432-12 du Code pénal a été modifié par la loi ordinaire n° 2021-1729 du 22 décembre 2021… sur la base de propositions du Sénat reprenant elles-mêmes celles de la HATVP.
On passe de l’intérêt moral, quel qu’il soit (« intérêt quelconque »)… à un intérêt sanctionnable car « de nature à compromettre [l’] impartialité, [l’]indépendance ou [l’]objectivité » de la personne à qui est confiée l’administration ou la surveillance de la chose publique.
Mais il était évident que le juge allait estimer que dès que l’on est concerné pour autrui (famille, amis, entreprise employeuse ou partenaire sous une forme ou une autre…)… on perdait son impartialité, son indépendance ou, à tout le moins, son objectivité.
En favoritisme, le juge pénal a bâti, dans un sens comparable, des présomptions de ce type (Cass. Crim., 10 septembre 2008, n° 08-80.589 ; Cass. Crim., 11 décembre 2002, n° 02-80.699 ; Cass. Crim., 19 mai 2021, n°00759)….
C’est donc avec regret, mais sans sans surprise, que nous avons eu de la part de la Cour de cassation la confirmation de ce que cette réforme de 2021 n’avait strictement rien changé (Cass. crim., Section, 5 avril 2023, Pourvoi n° 21-87.217, au bulletin).
Cela confirmait ce que nous disions (à l’unisson de presque toutes les personnes suivant de près ce sujet)… à savoir que le juge judiciaire allait (bien sûr…) estimer qu’en prise illégale d’intérêt il y a une sorte de présomption d’atteinte à la partialité, au sens de ce prétendument nouveau régime, dès lors qu’il y a intérêt pour autrui ou soi même :
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- Prise illégale d’intérêts : point au lendemain de la réforme (de 2021 et de 2022) [VIDEO]
- Prise illégale d’intérêts : une réforme bonne à prendre ? [VIDEO + ARTICLE]
- Rediffusion VIDEO (en libre diffusion gratuite) de la 1e partie du 21e colloque de Observatoire SMACL « Les collectivités territoriales face aux conflits d’intérêts »
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Ceci n’est pas à confondre avec les réformes sur le volet administratif des conflits d’intérêts induits par la loi 3DS et qui, là, changent réellement quelques pans du droit applicable :
Voir aussi :
- Qu’est-ce qu’une prise illégale d’intérêts ?
- Prise illégale d’intérêts : le lien d’amitié suffit pour constituer l’infraction…
- Prise illégale d’intérêts : gare aux réunions, même informelles
- Prise illégale d’intérêts : point au lendemain de la réforme (de 2021 et de 2022) [VIDEO]
- Sortie du (passionnant comme chaque année) rapport 2022 de l’observatoire SMACL sur le risque pénal territorial
- https://blog.landot-avocats.net/?s=prise+illégale+d%27intérêt
Et l’auteur de ces lignes se permet même sur ce point de renvoyer à sa propre thèse de doctorat en droit consacrée à ce sujet :
- L’interet personnel des elus locaux en droit administratif francais
- L’interet personnel des elus locaux en droit … – Librairie Dalloz
- Amazon.fr – L’intérêt personnel des élus locaux en droit administratif …
- these Eric LANDOT : L’interet personnel des elus locaux en droit …
II. Ce qui semble être reproché à l’actuel Garde des Sceaux
Lors de l’adoption des décrets attribuant telle ou telle compétence à un Ministre, il est usuel de sortir du périmètre dudit ministre les domaines où il y a un risque de conflit d’intérêts. Ce fut fait, avec même quelques tâtonnements, s’agissant de l’actuel Garde des Sceaux, M. Dupond-Moretti.
Cela a d’ailleurs conduit à une première décision de Justice intéressante en termes de transfert automatique à la Première Ministre des délégations de signature en cas de retrait d’une compétence à un Ministre (décision souple mais éloignée de ce qu’est l’épure usuelle en matière de délégation de signature : Conseil d’État, 9 novembre 2022, n° 465784, aux tables du recueil Lebon).
Mais un vieux routier du monde judiciaire ne peut pas ne pas avoir des risques de conflits d’intérêts en grand nombre ! Ainsi la question qui se pose maintenant est de savoir si le Ministre était, ou non, en situation de conflit d’intérêts quand il a :
- diligenté une enquête administrative à l’encontre de trois magistrats du parquet national financier,
- engagé des poursuites administratives à l’encontre d’un ancien juge affecté à Monaco.
… puisque dans ces deux cas, Me E. Dupond-Moretti, alors avocat, avait dans le passé eu maille à partir avec les interessés. Et cet avocat, à l’époque, étant du genre rugueux, avait eu de toute manière des relations peu apaisées avec nombre de magistrats. Pouvait-il être à la Chancellerie en toute sécurité juridique, sauf à lui retirer la supervision des relations avec la moitié des juges judiciaires français, au moins au pénal ?
Au minimum pourra-t-on reprocher au Ministre de n’avoir pas, à ces stades, été prudent, dans les règles de déport.
Mais, nous qui sommes avocats de personnes publiques… nous avons l’habitude que ce soient les fortes personnalités, les fonceurs et/ou les bâtisseurs, qui finissent par avoir besoin de nos services pour les prises illégales d’intérêts, non par malhonnêteté, mais par un excès de mépris du danger et autres procédures prudentielles.
III. Les étapes antérieures ont déjà donné lieu à deux importantes décisions (du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation)
La mise en examen de M. Dupond-Moretti avait déjà donné lieu à deux apports juridiques non négligeables :
- la première porte sur les perquisitions dans les Ministères. Et, sur ce point, le Conseil constitutionnel (dans une affaire où le Ministre a eu à se défendre contre la position… du Gouvernement qui ne lui a pas fait de cadeau) a posé que nulle garantie particulière ne s’impose, constitutionnellement, pour prémunir les Ministères des perquisitions ou à tout le moins pour en encadrer le régime… au contraire, par exemple, de ce qui avait été jugé s’agissant des juridictions (décision 2015-506 QPC du 4 décembre 2015) : le Conseil constitutionnel s’avère donc plus protecteur, sur ce point, des juges que de l’exécutif… de la Justice que du Ministère de la Justice. Soit.Ceci résulte d’un raisonnement qui en droit était présenté (par le communiqué de presse du Conseil) comme s’inscrivant dans une jurisprudence constante, ce qui est en partie vrai, mais pouvait donner lieu à débats. Voir :
- cette décision, n° 2023-1046 QPC, du 21 avril 2023, M. Éric D. [Perquisitions réalisées dans les locaux d’un ministère], Conformité
- notre article : Perquisitions dans les Ministères : c’est open bar (au contraire des perquisitions dans les juridictions mais il paraît qu’il ne faut pas faire le parallèle)
- les décisions de caractère juridictionnel rendues par la commission d’instruction de la Cour de justice de la République (CJR), comme en l’espèce pour une affaire concernant le Garde des Sceaux, sont des arrêts qui peuvent faire l’objet de pourvois en cassation portés devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.
Source : Cass. Ass. plénière, 21 décembre 2021, arrêt n° 656 B+R, pourvoi n° J 21-85.560
IV. La nouvelle décision de la Cour de cassation
Ce jour, la Cour de cassation valide le renvoi du ministre E. Dupond-Moretti devant la Cour de justice de la République (CJR) afin d’y être jugé pour des faits de prise illégale d’intérêts.
La Cour de cassation a rejeté les irrégularités soulevées au titre de la perquisition. Depuis la décision du Conseil constitutionnel en QPC (voir ci-avant « III », c’était couru d’avance).
La commission d’instruction a donc rejeté ses demandes d’annulation.
Elle a également refusé de procéder à des actes d’enquête sollicités par le ministre, en particulier des auditions de témoin.
Un point débattu était de savoir si la CJR était régulièrement saisie en l’espèce. La Cour de cassation a répondu par la positive à cette question car la loi prévoit que c’est le procureur général près la Cour de cassation qui remplit la fonction de ministère public, à savoir d’autorité de poursuite, devant la CJR.
Selon les textes, le ministère public peut saisir d’office la commission d’instruction de la CJR, après avoir recueilli l’avis, qui doit être suivi, de la commission des requêtes de la CJR.
A noter ce schéma, fort bien fait, diffusé par la Cour de cassation :
Avant de saisir la commission des requêtes de la CJR, le procureur général peut procéder à des vérifications sommaires afin d’apprécier la suite à donner aux signalements qui lui ont été adressés. Ainsi, dans cette affaire, le procureur général pouvait comme il l’a fait demander que lui soient transmises des pièces établies dans une autre procédure. De même la Cour de cassation valide-t-elle, sans grande surprise, le fait que dans cette affaire, le réquisitoire introductif ait pu être signé par l’avocat général qui assistait le procureur général.
Un des points de défense du Ministre était de tenter de soulever l’irrégularité de certaines plaintes (y compris Anticor, en raison du jugement TA Paris, 23 juin 2023, n°No 2111821 6-1 : voir ici pour cette question d’ailleurs passionnante et qui mérite plus que les postures de part et d’autres dont elle a fait l’objet, pour ne pas dire le prétexte).
Mais c’était vain puisque, plainte ou pas plainte, la saisine par le Parquet suffisait.
Est en revanche dans cette nouvelle décision annulée la saisie d’un certain nombre de documents. En effet, aucun texte de loi n’autorise un juge d’instruction à déléguer ses pouvoirs d’investigation à un greffier.
Dès lors, la commission d’instruction de la CJR ne pouvait pas confier à l’un de ses greffiers la tâche de trier certains des documents découverts au cours de la perquisition dans le but de sélectionner ceux qui sont en rapport avec l’affaire.
Mais même après avoir soustraits lesdits documents, la Cour de cassation continue d’estimer qu’il y a assez de pièces justifiant les poursuites pour que le renvoi en CJR soit validé.
Autre apport de cette nouvelle décision : NON le droit de se taire n’a pas a être rabâché à chaque audition. La commission d’instruction de la CJR a informé le ministre de son droit de se taire lorsqu’il a comparu la première fois devant elle pour être interrogé. Cette notification vaut pour toute la durée de la procédure d’information conduite par la commission d’instruction. Il n’était donc pas nécessaire de renouveler cet avertissement lors de l’audience à l’issue de laquelle le ministre a été renvoyé devant la CJR.
NB : au contraire de Mme Buzyn par exemple (Cass., Ass. pl., 20 janvier 2023, n° 664 B+R Pourvoi n° S 22-82.535 ; voir aussi Cass. plén., 26 avril 2022, n° 657 B+R, n° 21-86.158).
Il est à rappeler qu’avec 12/15e des membres (pour ne compter que ceux qui jugent) qui sont des parlementaires, la CJR est pour l’essentiel une formation juridictionnelle dans sa fonction, et politique dans sa composition. Si j’en étais justiciable de cette Cour, sauf majorité confortable, je n’adorerais pas les risques de biais que cette composition peut faire encourir.
Voici cette décision :
COUR DE CASSATION, ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, 28 juillet 2023, n° 671 B+R, pourvois n° S 21-86.418
Annexe : composition de la Cour de justice de la République au 1er janvier 2023 (12/15e de parlementaires pour ce qui est des fonctions juridictionnelles)
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