Ce blog a souvent traité des prises illégales d’intérêts :
https://blog.landot-avocats.net/?s=prise+illégale+d%27intérêt
Et l’auteur de ces lignes se permet même sur ce point de renvoyer à sa propre thèse de doctorat en droit consacrée à ce sujet :
- L’interet personnel des elus locaux en droit administratif francais
- L’interet personnel des elus locaux en droit … – Librairie Dalloz
- Amazon.fr – L’intérêt personnel des élus locaux en droit administratif …
- these Eric LANDOT : L’interet personnel des elus locaux en droit …
Rappelons deux ou trois bases en ce domaine : ce délit sanctionné par l’article 432-12 du Code pénal vise à écarter, aux termes de Portalis (un des grands juristes des codes napoléoniens), « jusqu’au soupçon de mêler des vues d’intérêt privé avec les grands intérêts publics confiés à leur sollicitude ».
Tout agent public, au sens très large de l’expression, sera coupable dès qu’il aura ait pris, reçu ou conservé un intérêt quelconque (même moral) « dans une entreprise ou dans une opération dont [il avait], au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».
La prise illégale d’intérêts ne sanctionne pas que des cas manifestes de fraude : c’est une redoutable arme contre les élus honnêtes et les cadres territoriaux irréprochables. En effet, le juge a une vision extrêmement extensive de cette infraction :
- une personne sera supposée avoir l’administration ou la surveillance d’une affaire publique, au sens de l’article 432-12 du Code pénal, dès lors qu’il a en charge un domaine en pratique, même par simple bonne volonté en dehors de toute délégation de signature ou de compétence à cet effet ;
- l’intérêt personnel sanctionnable pourra être, selon le juge, « moral », c’est-à-dire qu’on peut être intéressé non pour son patrimoine matériel, mais pour l’intérêt que l’on porte à autrui, membre de sa famille ou autre. Dès lors ont été sanctionnés des édiles qui auraient du se déporter parce qu’un de leurs familiers se présentait à un poste à pourvoir, ou parce que la commune omettait de percevoir une redevance d’un beau-frère du maire garagiste dont les voitures occupaient la chaussée alors même que ladite redevance n’avait jamais été payée sous aucune municipalité précédente, nul n’ayant envisagé que cette occupation du domaine pût donner lieu à perception d’une redevance dans le village. Etc.
Voir par exemple : Prise illégale d’intérêts : le lien d’amitié suffit pour constituer l’infraction…
Restent quelques dérogations atténuant la rigueur de cette infractions dans les communes de moins de 3 500 habitants.
En termes de légalité administrative, pour les exécutifs locaux : il ne suffit donc pas de « sortir de la salle » en suivant à la lettre les articles L. 2131-11, L. 2541-17 L. 2122-26 du CGCT (ainsi que les art. L. 421‑2‑5 et L. 315‑1‑1 du Code de l’urbanisme ou les dispositions comparables du code forestier).
En effet, toute délibération ou décision susceptible de constituer cette infraction de l’article 432-12 du Code pénal est illégale de plein droit (jurisprudence constante depuis CE, 25 janvier 1957 Société Cracco : Rec., p. 56).
NB il existe à la fin de l’article 432-12 du code pénal quelques dérogations, à manier avec moult précautions, pour les petites communes.
Une des questions classiques est celle de la notion d’administration ou de surveillance de l’affaire… pour lequel le juge judiciaire s’est avéré d’une grande sévérité : dans l’affaire Salphati par exemple il a censuré un notaire (qui n’avait rien gagné dans l’affaire en réalité) et qui n’était que conseiller municipal (Cass. crim., 2 février 1988, Salphati Jean-Charles, Bull. crim. 1988, n°51 p. 138 ; voir aussi dans le même sens : Cass. crim., 19 mai 1999, De la Lombardière de Canson, Droit pénal, 1999, 139 ; à comparer avec CE, 29 juil. 1994, S.A. Diffusion Information Fabrication Orientation et Publicité [DIFOP)] n. 12987).
Alors que faire (mis à part éviter les conflits d’intérêts en amont) ?
Pour l’élu membre de l’organe délibérant, il importe de ne pas prendre part au vote, de sortir de la salle, de ne pas avoir influencé les autres élus…
Pour l’élu vice-président ou adjoint au maire, c’est surtout par le travail sur les délégations que l’on peut éviter les conflits d’intérêts (en sus de sortir de la salle etc.).
Pour les maires, la solution consiste soit à ne plus gérer la compétence (usage par exemple du régime des conventions des articles L. 5214-16-1, L. 5215-27, L. 5216-7-1 du CGCT)… ou à utiliser la procédure de « déport » vers un autre élu (via une délibération spécifique ; surtout pas par délégation à de fonctions à un adjoint)… Voir sur ce point :
C’est dans ce cadre qu’un arrêt inquiétant vient d’être rendu par la Cour de cassation, arrêt d’ailleurs déjà commenté par la SMACL (voir ici).
La commune de […] (Calvados) a engagé une réflexion sur la création d’un parc de loisirs sur des terrains lui appartenant sous l’impulsion de son maire M. G…, qui a présidé plusieurs réunions sur ce sujet, s’est prononcé en faveur de cette solution et a créé, à cette fin, une commission des loisirs qui a élaboré un appel à projet.
Un seul dossier, présenté par le fils et le gendre du demandeur, a été déposé et retenu par la commission.
Le maire n’a pas pris part ensuite au vote en conseil municipal, mais il a « préparé la convocation à cette réunion et formalisé le procès-verbal de délibération ».
Au nombre des éléments constitutifs de l’infraction (et qui semble avoir été assez surabondants…) la Cour de cassation valide l’analyse de la Cour d’appel selon laquelle :
« le caractère informel de cette réunion n’empêche pas qu’elle avait bien pour objet l’expression de sa volonté face aux oppositions exprimées non seulement par le notaire, mais également par certains membres de l’équipe municipale, et qu’il s’agit donc bien d’une intervention directe, de la part de M. G…, dans l’activité de surveillance et d’administration, par la commune, de l’opération litigieuse. »
Soyons clairs : ce ne fut pas la seule participation de ce maire dans ce dossier.
Mais clairement le juge pose que cela est déjà une participation coupable.
Est-ce nouveau ? Pas vraiment car le fait d’avoir influencé un dossier en amont d’une délibération a déjà assez souvent donné lieu à des sanctions.
La participation coupable au sens de cette infraction (délit d’ingérence puis, aujourd’hui, de prise illégale d’intérêt) remonte, à notre connaissance, à 1943 (Cass.crim., 14 janv. 1943, Reglain, Bull.crim., n. 4. ; participation en commission). Voir ensuite par exemple Cass.crim., 2 févr. 1988, Bull.crim. n. 51. Pour l’équivalent en contentieux administratif (illégalité d’une délibération pour cause d’intervention d’un élu intéressé n’ayant pourtant pas pris part au vote mais ayant influencé la décision prise), la jurisprudence ne manque pas non plus quoique le juge administratif semble au total un peu moins sévère (CE, 8 juin 1994, M. Mas, n. 141026 ; CE, 26 octobre 1994, M. Monier, n. 121717 ; T.A. Marseille, 30 janv. 1974, Sieur Pelat : rec., p. 679. Pour un cas de souplesse du juge qui n’aurait sans doute plus cours désormais, voir : CE, 26 février 1982, Assoc. «renaissance d’Uzès» : rec., T., p. 549).
Mais voici un rappel clair et d’une formulation sans doute plus claire qu’auparavant.
C’est donc pour les exécutifs, très en amont qu’il faut soit utiliser la procédure de déport (de l’article L.2122-26 du CGCT), soit faire porter le projet par une autre personne morale où l’élu intéressé n’exerce pas d’influence nette, soit (pour les adjoints au maire) modifier les délégations de fonctions… en sus de ne pas prendre part au vote (et de sortir de la salle).
Voir Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 20 janvier 2021, 19-86.702, Inédit
Voir aussi :