Lorsqu’un décret doit être pris en Conseil d’Etat, le texte retenu par le Gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu’il avait soumis au Conseil d’Etat, le cas échéant correspondant au texte de la saisine rectificative présentée oralement lors de la séance au cours de laquelle la section administrative du Conseil d’Etat a examiné le projet du Gouvernement, et du texte le cas échéant adopté par ce dernier.

En cette matière donc, le Gouvernement peut adopter son projet, même rejeté par le Conseil d’Etat. Il peut le modifier pour tenir compte des remarques de la Haute Assemblée. Mais il ne peut contourner le Palais Royal en adoptant, après consultation, un texte encore différent tant du projet initial que des ce qui résulterait des remarques par le Conseil d’Etat…

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Quand une autorité, même de régulation, rend un avis… c’est un avis. Donc ce sera soit une mesure préparatoire soit une étape de la procédure, mais ce ne sera pas un acte décisoire attaquable.

Si la frontière entre mesure préparatoire et acte décisoire attaquable n’est pas toujours aisée à tracer (voir notamment ici et là ; voir plus intéressant sans doute encore, de ce côté-ci)…. de fait, les avis ne sont pas en règle générale des actes attaquables :

« […] un avis conforme, qui lie l’administration, n’est pourtant pas en principe, en tout cas pas pour ce seul motif, susceptible de recours car il n’en demeure pas moins préparatoire (section 6 mars 1964 compagnie L’Union n° 58709 p. 162, […] »
Source : Conclusions de Mme Gaëlle DUMORTIER, rapporteur public sur CE, 16 décembre 2013, 366791

Voir aussi Conseil d’Etat, Assemblée, du 26 octobre 2001, 216471. Voir plus récemment CE, 25 mars 2020, Société Le Parc du Béarn, req., n° 409675 (voir ici cette décision et notre article).

Il est loisible de distinguer certes deux types d’avis purement consultatifs :

• l’avis simple, dont on peut s’écarter
• l’avis conforme, qui sans être exactement une co-décision, s’en approche, puisque l’autorité administrative face à un avis conforme négatif, ne peut passer outre celui-ci. Force lui-est soit d’abandonner l’idée de prendre une décision (lorsque cela est possible) soit… d’aller à Canossa et de céder.

 

N.B. : pour le monopole de proposition en matière d’actes (sujet différent, mais non sans connexité dans le raisonnement) : Si une instance a le monopole de proposition d’un acte… l’auteur de l’acte peut-il ensuite s’en écarter ?

Si l’avis (simple ou conforme, peu importe) est rendu, et s’il est positif, on voit bien que le raisonnement conduit ci-avant s’applique. Il sera bien temps d’attaquer l’acte administratif final, adopté après que l’avis aura été rendu, au nom éventuellement d’ailleurs, le cas échéant, de vices touchant cet avis (avec en général application de la grille issue de l’arrêt Danthony ; voir ici).

Si un avis simple est rendu et s’il est négatif, là encore c’est au stade de l’acte final que l’on pourra en débattre. Ce n’est pas un acte décisoire. Donc exit l’idée de tout recours à ce sujet (sous quelques réserves concernant parfois les déférés préfectoraux).

Mais si l’avis est un avis conforme… et qu’il est négatif ? Là… les choses se compliquent. Voir : Avis conforme : le juge confirme

 

Dans le cas des avis du Conseil d’Etat, on savait qu’un « décret en Conseil d’Etat » ne sera pas pris compétemment si ledit décret s’écarte tant du projet soumis à la Haute Assemblée que des recommandations de celle-ci.

Source : CE, 2 mai 1990, et Syndicat national des médecins, chirurgiens, spécialistes et biologistes des hôpitaux publics, n° 86662, rec. p. 107.

Voir précédemment CE,16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France, sieur Grabez et Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, n°s 69186 69206 70749, rec. p. 488

Citons le Conseil d’Etat en 1990 (formulation du résumé des tables) :

« Dès lors que les dispositions de l’article 13 du décret, tel qu’il a été publié au Journal officiel, différent à la fois de celles figurant dans le projet qui avait été soumis au Conseil d’Etat et de celles figurant dans le texte adopté par le Conseil d’Etat, cet article ne peut être regardé comme ayant été pris en Conseil d’Etat. Il est, par suite, entaché d’incompétence.

Dans une affaire concernant, cette fois, la réglementation du tabac, le Conseil d’Etat réaffirme que, si l’on peut le consulter, et ne pas suivre ses avis… on ne peut le contourner. Il faut donc adopter l’acte tel que présenté au Conseil d’Etat ou l’acte tel que modifié pour tenir compte des remarques dudit Conseil. Mais pas un autre texte (puisque sinon ce texte a été rendu sans l’avis du Conseil d’Etat, ce qui est un vice, non de procédure, mais de compétence).

Il le fait en ces termes (là encore résumé des futures tables) :

Lorsqu’un décret doit être pris en Conseil d’Etat, le texte retenu par le Gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu’il avait soumis au Conseil d’Etat, le cas échéant correspondant au texte de la saisine rectificative présentée oralement lors de la séance au cours de laquelle la section administrative du Conseil d’Etat a examiné le projet du Gouvernement, et du texte le cas échéant adopté par ce dernier.

 

 

Source :

CE, 13 juillet 2026, Société Dean & Simmons France et autres, n° 509446 et s., B.