Capacités techniques des candidats : nul ne peut se prévaloir de l’expérience d’autrui

 

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a dans un arrêt C‑387/14 :

  • confirmé que pour justifier des compétences d’un opérateur, d’un soumissionnaire, trop tard c’est trop tard :

« 1)      L’article 51 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, lu en combinaison avec l’article 2 de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce que, après l’expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures à un marché public, un opérateur économique transmette au pouvoir adjudicateur, pour prouver qu’il remplit les conditions de participation à une procédure de marché public, des documents ne figurant pas dans son offre initiale, tels qu’un contrat exécuté par une entité tierce ainsi que l’engagement de cette dernière de mettre à la disposition de cet opérateur des capacités et des ressources nécessaires à l’exécution du marché en cause.»

  • précisé qu’en cas de marché indivisible, devant être réalisé par un seul opérateur, il n’est pas possible de réunir les capacités requises uniquement par l’addition de références et d’expériences :

« 2)      L’article 44 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec l’article 48, paragraphe 2, sous a), de cette directive et le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques figurant à l’article 2 de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’une autre entité, au sens de l’article 48, paragraphe 3, de ladite directive, en additionnant les connaissances et l’expérience de deux entités, qui, individuellement, ne disposent pas des capacités demandées pour l’exécution d’un marché déterminé, dans le cas où le pouvoir adjudicateur considérerait que le marché concerné est indivisible et qu’une telle exclusion de la possibilité de faire valoir les expériences de plusieurs opérateurs économiques est liée et proportionnée à l’objet du marché en cause, lequel doit donc être réalisé par un seul opérateur.»

  • posé que nul ne peut se prévaloir des références qui en réalité ont été faites en groupement si l’opérateur qui s’en prévaut ainsi, en réalité, s’attribue les mérites de ses anciens co-traitants :

« 3)      L’article 44 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec l’article 48, paragraphe 2, sous a), de cette directive et le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques figurant à l’article 2 de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas à un opérateur économique, qui participe individuellement à une procédure d’attribution d’un marché public, de faire valoir l’expérience d’un groupement d’entreprises, auquel il a pris part dans le cadre d’un autre marché public, s’il n’a pas effectivement et concrètement participé à la réalisation de ce dernier

  • encadre avec un peu de souplesse la manière de présenter lesdites références, tout en reconnaissant à l’acheteur public des marges de manoeuvre à ce stade :
  • « 5)      L’article 44 de la directive 2004/18, lu en combinaison avec l’article 48, paragraphe 2, sous a), de cette directive et le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques figurant à l’article 2 de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’il permet à un opérateur économique de faire valoir une expérience en invoquant simultanément deux ou plusieurs contrats comme un seul marché, à moins que le pouvoir adjudicateur n’ait exclu une telle possibilité en vertu d’exigences liées et proportionnées à l’objet et aux finalités du marché public concerné.»

  • définit les sanctions possibles en ces domaines :

« 4)      L’article 45, paragraphe 2, sous g), de la directive 2004/18, permettant l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à un marché public notamment s’il s’est rendu « gravement coupable » de fausses déclarations en fournissant les renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur, doit être interprété en ce sens qu’il peut être appliqué lorsque l’opérateur concerné s’est rendu responsable d’une négligence d’une certaine gravité, à savoir une négligence de nature à avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution d’un marché public, et cela indépendamment de la constatation d’une faute intentionnelle dans le chef de cet opérateur.»

 

Voici cet arrêt CJUE, 4 mai 2017, aff. C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie :

C387114

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.