Relations entre collectivités publiques et avocats : vers une exonération de règles de concurrence et de publicité plus large que prévu

Le projet de loi «relatif à la suppression des surtranspositions des directives européennes en droit français » prévoit en son article 11 de supprimer (ou de confirmer la suppression de…, cela dépend des analyses…) l’obligation de recourir à des règles de concurrence et de publicité lors de passation de contrats avec des avocats pour les contentieux, les pré-contentieux et un assez grand nombre d’autre cas.

 

Sur ce point, nous allons même au delà de ce qui était annoncé en début de mois. Voir :

 

Selon l’exposé des motifs de cette loi :

« L’article 11 a pour objet d’assurer une transposition stricte des articles 10 de la directive 2014/24/UE et 21 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014, et d’exclure du champ du droit des marchés publics, les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant. Cette mesure de simplification est de nature à alléger les contraintes administratives et procédurales pesant sur les acheteurs passant ces marchés publics et sur les opérateurs économiques qui candidatent à leur attribution..»

 

A ce sujet, le Conseil d’Etat a exprimé l’avis suivant qui à l’évidence sort du strict cadre des contentieux :

«18. Le projet de loi modifie les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession pour exclure les contrats publics de services juridiques ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant du champ d’application des règles de publicité et de mise en concurrence prévues ces ordonnances, prises pour transposer les directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014.

Les modifications envisagées sont inspirées par la volonté d’alléger les contraintes administratives et procédurales pesant sur les acheteurs publics en s’en tenant à une stricte transposition des directives, lesquelles font figurer les contrats portant sur de tels services parmi ceux qui sont exclus de leurs champs d’application.

19. Si, depuis plus de vingt ans, la conclusion des contrats publics de services juridiques ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant était soumise à des règles de publicité préalable et de mise en concurrence particulières, jugées adaptées aux obligations déontologiques de la profession d’avocat (voir en dernier lieu CE, 9 mars 2016, n° 393589, Conseil national des barreaux), le Conseil d’État estime que la spécificité de ces services juridiques peut autoriser, en raison d’un motif d’intérêt général directement lié à la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres à de tels services eu égard notamment au principe de libre choix de l’avocat et à l’importance de l’intuitu personae en la matière, une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique que le Conseil constitutionnel a dégagés dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003. La modification proposée ne se heurte donc à aucun obstacle constitutionnel.

Sans méconnaître les difficultés inhérentes au recueil et au traitement d’informations quantitatives et qualitatives sur les marchés attribués, le Conseil d’État relève toutefois l’insuffisance de l’étude d’impact, même après sa modification par la dernière saisine rectificative, pour justifier cette mesure au regard des avantages de la transparence et de l’intérêt d’une mise en concurrence, comme de l’inconvénient de créer par cette exclusion deux catégories de services juridiques dans le droit de la commande publique, selon que les prestations de services juridiques en cause sont accomplies, ou non, par un avocat. Elle devra donc être complétée en ce sens.

Enfin, le Conseil d’État estime nécessaire de compléter le projet par une disposition transitoire permettant de sécuriser, à la date d’entrée en vigueur de la réforme, les procédures de passation en cours portant sur de tels marchés publics de services juridiques.

 

La lecture du projet de loi lui-même confirme que sont concernés les contentieux, les pré-contentieux, mais aussi les relations avec les autorités de régulation (voire même un champ un brin plus large encore ? ce point pourrait être débattu en l’état de ce projet) :

Section 4

Commande publique

Article 11

I. – L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics est ainsi modifiée :

1° Le 10° de l’article 14 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;

« e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure ; »

2° Au premier alinéa des articles 96, 97, 98 et 99, la référence : « la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense » est remplacée par la référence : « la loi n° ……..du …… ».

II. – L’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession est ainsi modifiée :

1° Le 8° de l’article 13 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;

« e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure ; »

2° Au premier alinéa des articles 65, 66, 67 et 68, après le mot : « ordonnance », sont insérés les mots : « , dans sa rédaction résultant de la loi n° ….. du …… ».

III. – Les I et II du présent article ne sont pas applicables aux marchés publics et aux contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé antérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi.

 

Sources :

A suivre au fil des débats parlementaires…