Emploi fonctionnel : les textes peuvent légalement écarter la consultation de la CAP pour les nominations et les décisions de fin de détachement.

Par un arrêt Syndicat national pénitentiaire Force Ouvrière en date du 30 janvier 2019 (req. n° 409384), le Conseil d’État vient de préciser que le pouvoir réglementaire peut légalement décider que les décisions relatives aux nominations dans les emplois fonctionnels de directeur fonctionnel des services pénitentiaire, y compris en cas de détachement d’office, ainsi qu’aux retraits de ces emplois n’ont pas à être soumises à la consultation préalable de la commission administrative paritaire (CAP) du corps ou cadre d’emplois dont relève l’agent concerné. Cette décision, bien que rendue à propos des emplois fonctionnels directeur fonctionnel des services pénitentiaire est tout à fait transposable à l’ensemble des emplois de direction. Cela est d’autant plus vrai que le Conseil d’État avait déjà considéré que la consultation préalable de la CAP n’est pas obligatoire dans le cadre d’une procédure de fin de détachement d’un agent sur un emploi fonctionnel d’une commune (CE 20 décembre 2011, Commune de Millau, req. n° 316322).

En l’espèce, le décret du 27 janvier 2017 relatif au statut d’emploi de directeur fonctionnel des services pénitentiaires définit les conditions de nomination et d’avancement dans les emplois de directeur fonctionnel des services pénitentiaires, auxquels peuvent être nommés les directeurs des services pénitentiaires détenant au moins le grade de directeur des services pénitentiaires hors classe et justifiant d’un certain niveau d’expérience et d’ancienneté, ainsi que les autres fonctionnaires, les militaires et les magistrats remplissant les conditions fixées par les articles 13 et 14 du décret du 31 mars 2009 relatif aux emplois de direction de l’administration territoriale de l’Etat. Son article 8 prévoit que les agents nommés dans l’un de ces emplois sont placés en position de détachement de leur corps ou cadre d’origine. Son article 12 prévoit que ces mêmes agents peuvent se voir retirer cet emploi dans l’intérêt du service. Or, les articles 8 et 12 disposent que la commission administrative paritaire du corps ou du cadre d’emplois dont relève l’agent n’est consultée ni sur la mise en position de détachement dans un emploi de directeur fonctionnel des services pénitentiaires ni sur le retrait d’un tel emploi.

Le Syndicat national pénitentiaire Force Ouvrièrea saisi le Conseil d’État d’un recours tendant à l’annulation pour excès de pouvoir le troisième alinéa de l’article 8 et le second alinéa de l’article 12 du décret du 27 janvier 2017.

La Haute Assemblée a rejeté ce recours aux motifs :

« D’une part, si les dispositions [des articles 9 de la loi du 13 juillet 1983 et 14 de la loi du 11 janvier 1984] posent le principe d’une consultation de la commission administrative paritaire sur les décisions individuelles intéressant les membres du ou des corps qui en relèvent et si les dispositions réglementaires prises pour leur application précisent qu’une telle consultation intervient, en règle générale, pour le détachement d’un fonctionnaire, ces dispositions ne font toutefois pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire aménage la mise en oeuvre de ce principe pour tenir compte des missions et des sujétions particulières de certaines catégories d’agents et, en particulier, ceux chargés de fonctions de direction et d’encadrement, pour la nomination desquels l’autorité administrative bénéficie, dans l’intérêt du service, d’une marge d’appréciation étendue. D’autre part, lorsque le pouvoir réglementaire édicte des règles spécifiques à certains emplois et prévoit que ceux-ci sont pourvus par voie de détachement dans un statut d’emploi en dehors de tout rattachement à un corps, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la consultation d’une commission administrative paritaire n’est pas requise lorsque le détachement est prononcé à la demande de son bénéficiaire.

 Dès lors, le décret du 27 janvier 2017 relatif au statut d’emploi de directeur fonctionnel des services pénitentiaires, qui prévoit au demeurant un déroulement de carrière soumis à des conditions objectives et subordonne, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, le retrait de l’emploi à l’intérêt du service, a pu légalement, compte tenu du niveau élevé de responsabilité exercé par les directeurs fonctionnels des services pénitentiaires, prévoir que les décisions relatives aux nominations dans de tels emplois, y compris en cas de détachement d’office, ainsi qu’aux retraits de ces emplois n’ont pas à être soumises à la consultation préalable de la commission administrative paritaire du corps ou cadre d’emploi dont relève l’agent concerné. Par suite, le Syndicat national pénitentiaire Force Ouvrière – Direction n’est pas fondé à demander l’annulation des articles 8 et 12 du décret du 27 janvier 2017 en tant qu’ils excluent la consultation de la commission administrative paritaire en cas de nomination sur un emploi de directeur fonctionnel des services pénitentiaires et de retrait d’un tel emploi dans l’intérêt du service. Sa requête, y compris les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, doit donc être rejetée. »