Peut-on exclure un candidat à un marché public en raison d’antécédents fâcheux ?

Le Conseil d’Etat vient de nous répondre par la positive lorsque certaines conditions sont respectées.

Nombre de collectivités sont souvent tentées de rejeter un candidat en raison notamment d’une mauvaise exécution des marchés précédents.

Un certain nombre d’exclusions sont en effet prévues par le nouveau code de la commande publique (il en allait de même sous le régime de l’ordonnance du 23 juillet 2015), exclusions qui sont à l’appréciation de l’acheteur (art. L. 2141-7 et suivants).

Néanmoins, nous savons d’expérience que les pouvoirs adjudicateurs sont souvent frileux de procéder à un tel rejet, les conditions de mise en œuvre de ces hypothèses étant souvent compliquées en pratique et le risque d’annulation par le juge important.

Le Conseil d’Etat vient de donner quelques éclaircissements utiles sur un cas particulier d’exclusion.

En l’espèce, le département des Bouches-du-Rhône a lancé un marché public de travaux auquel la société E a candidaté. Or, lors des précédents marchés publics lancés auparavant par le département (entre 2013 et 2016), le dirigeant de cette société avait tenté d’influer indument le processus décisionnel d’attribution de ces marchés conduisant à l’ouverture d’une information judiciaire dans laquelle le département s’était constitué partie civile.

Dans le cadre de cette nouvelle procédure de passation du marché public en cause, le département a demandé à ladite société d’établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause. Or, les explications fournies ne l’ayant nullement convaincu, le département a décidé d’exclure cette société du marché litigieux, au motif qu’elle n’avait pas apporté d’éléments relatifs à la mise en œuvre d’éventuelles mesures correctives et de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause pour la procédure en cours.

Saisie de cette affaire, la Haute Assemblée a considéré que les dispositions de l’ordonnance de 2015 (reprises à l’article L. 2141-8, 1° du nouveau code de la commande publique) « permettent aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ».

Elle a par la suite jugé que le juge des référés du TA de Marseille a, à tort, considéré que ces dispositions 

« nesauraient s’appliquer à des agissements constatés à l’occasion de précédentes procédures de passation et que, par suite, le département des Bouches-du-Rhône ne pouvait exclure la société E sur le fondement de ces dispositions en invoquant des faits survenus à l’occasion de la passation d’autres marchés publics que celui en cours »

Selon la Haute juridiction ces dispositions 

« ne réservent pas la faculté de mettre en oeuvre cette cause d’exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours. Par suite, en jugeant qu’un acheteur ne pouvait pas exclure une entreprise de la procédure de passation d’un marché en application des dispositions du 2° du I de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour des faits portant sur des marchés antérieurs, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit. »

Ainsi, des événements antérieurs à la passation en cours peuvent être retenus afin qu’un candidat soit exclu mais naturellement ces faits doivent être susceptibles de nuire l’exécution du marché à venir et avoir un certain degré de gravité.

CE, 24 juin 2019, Département des Bouches-du-Rhône, req. n° 428866