Débattre d’une pièce violant le secret des affaires ne vicie pas forcément une ordonnance en référé précontractuel

Le régime du secret des affaires est délicat, subtil… et piégeux.

Voir par exemple :

 

Voir surtout notre vidéo à ce sujet :

https://youtu.be/VB-OQwxWv44

 

Une décision rendue hier par le Conseil d’Etat vient de le confirmer.

La Haute Assemblée vient d’y poser que la circonstance que le juge du référé précontractuel s’est fondé sur des pièces communiquées en violation du secret des affaires n’est pas de nature à entacher d’irrégularité ni d’erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties.

En soit, ce n’est pas totalement nouveau.

La base Ariane invite d’ailleurs à comparer cette nouvelle décision à deux autres antérieures via cette formulation éclairante :

Rappr. s’agissant d’un jugement fondé sur un document confidentiel soustrait à son auteur, CE, 8 novembre 1998, Election cantonale de Bruz, n° 201966, p. 345 (2) Cf., s’agissant d’un jugement fondé sur de pièces produites en méconnaissance du secret médical, CE, 2 octobre 2017, M. , n° 399753, T. pp. 603-711-747-756-763.

 

N’empêche : les conséquences vont être redoutables au contentieux. En effet toute partie qui voit arriver un texte couvert (ou peut être couvert) par ce secret risque de ne plus pouvoir soulever l’irrecevabilité de cette pièce s’il commence à en débattre… Et s’il refuse d’en débattre au nom du secret des affaires, il risque d’affaiblir sa défense en réalité.

Pour celui qui produit une pièce mais qui a peur de violer le secret des affaires, en contentieux (référé précontractuel ou contractuel ; recours Tarn-et-Garonne…), ou qui craint d’informer une entreprise sur des éléments qui lui permettraient d’être ensuite en avantage compétitif anticoncurrentiel (pour un cas passionnant et protéiforme, voir ici), l’astuce consiste alors souvent, pour la personne publique, à proposer au juge des référés d’user de la possibilité d’effectuer un contrôle via une transmission de ces données au juge, mais hors contradictoire comme le permet l’article R. 412-2-1 du Code de justice administrative, lorsque des éléments se trouvent couverts par le secret des affaires.

Astuce dans l’astuce : acheteurs publics ou avocats d’acheteurs publics, ne transmettez pas, de vous même, même par mémoire séparé, de telles informations au début du contradictoire. Même avec une mention à part sur la 1 e page… une erreur de greffe est toujours possible (en dépit des grandes qualités des greffiers, cela a pu arriver).  Mieux vaut suggérer au juge (à l’audience au pire…) d’en faire la demande… ou de le faire mais en l’ayant annoncé, au minimum téléphoniquement au greffe. 

Mais pour celui qui verra brandie une pièce violant le secret des affaires, le choix entre entrer dans le débat ou tenter de faire refuser la pièce sera parfois un choix tactique assez délicat…

 

Source : CE, 9 juin 2021, n° 449643, à mentionner aux tables du recueil Lebon