Éric Landot Brèves et articles

Un candidat dont l’offre a DÉFINITIVEMENT été reconnue comme irrégulière perd son intérêt à agir en référé précontractuel

C’est de plus en plus libéralement qu’un candidat à l’offre irrégulière peut agir quand même en référé précontractuel ou contractuel… Certes. MAIS suivant en cela le juge européen, le Conseil d’Etat vient de poser une importante limite à cette souplesse : un candidat dont l’offre a DÉFINITIVEMENT (par le juge, voire par l’acheteur public) été reconnue comme irrégulière perd son intérêt à agir en référé précontractuel . 

 

 

Dans une affaire dont nous vous avions déjà narré un premier épisode (voir ici l’article de mon associée E. Karamitrou), le Conseil d’Etat vient de statuer sur l’intérêt à agir en référé précontractuel (ou en référé contractuel).

Certes, à la base, il résulte de l’article L. 551-24 du code de justice administrative (CJA) que la circonstance que l’offre d’un concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce que ce candidat puisse se prévaloir, pour contester l’attribution du contrat, de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire.

Voir, pour ces référés mais aussi pour les recours Tarn-et-Garonne, un aperçu de cette jurisprudence parfois subtile :

 

Ce sujet remonte à loin et sur ce point le droit européen a fait évoluer le juge national.

Depuis le fameux arrêt du Conseil d’Etat SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008, req n° 305420), le requérant doit démontrer une lésion potentielle de ses intérêts par les moyens qu’il soulève (« susceptibles de le léser »).

Et avec cet arrêt de 2008, les acheteurs se sont mis à respirer, enfin, un peu.

Le requérant doit avoir été lésé, au moins potentiellement, par les manquements qu’il évoque et donc :

1• Il ne suffit plus d’une peccadille pour entraîner l’annulation d’une passation de marché.

2• le candidat évincé dont l’offre était irrecevable verra son recours rejeté (CE, 11 avril 2012, req. n° 354652).

Une grille de lecture à peu près comparable dans tous les contentieux contractuels…. Voir par exemple la notion de tiers lésé dans CE Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994. 

Mais la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a depuis posé que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, les soumissionnaires, dont l’exclusion est demandée :

• ont un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres soumissionnaires aux fins de l’obtention du marché s’applique au régime de protection juridictionnelle instauré par la directive (CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, C-100/12 ; 5 avril 2016, PFE, C-689/13; 11 mai 2017, Archus et Gama, C-131/16).

• peuvent engager un recours même si par exemple leur offre est irrégulière (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18… voir déjà CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, aff. C‑100/12, point 33).

On notera que, plus récemment, le juge européen a encore confirmé sa vision large des moyens susceptibles d’être soulevés par un candidat évincé à un marché public et du moment où celui-ci peut déposer un recours (CJUE, 24 mars 2021, aff. C-771/19, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi A.E. e.a./Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) et Attiko Metro A.E.).

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Société Clean Building (CE, 27 mai 2020, n° 35982), a donc fait évoluer sa position dans le cadre des référés précontractuels ou contractuels :

« la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas. »

L’irrégularité de l’offre de la requérante n’empêche pas, ou plutôt, plus, celle-ci de contester la régularité de la proposition du candidat pressenti. Et donc au final d’attaquer l’attribution du marché.

Voir cette courte vidéo de 3 mn 45, de 2021 :

https://youtu.be/YSPBv9lstKs

 

Mais le Conseil d’Etat vient de fixer une limite à cela en posant que (pour citer le résumé des tables) :

« Toutefois, si l’offre de ce concurrent évincé a été jugée irrégulière par une décision juridictionnelle devenue définitive annulant la décision d’attribution du contrat, il ne peut être regardé comme ayant un intérêt à conclure le contrat et habilité à agir contre la nouvelle décision en portant attribution après reprise de la procédure.»

En l’espèce, pour continuer de citer les tables :

« b) Par une ordonnance devenue définitive, juge des référés du tribunal administratif de la Polynésie française ayant annulé la décision de l’Etat d’attribuer le contrat de concession d’un aérodrome au groupement constitué d’une société et de la Caisse des dépôts et consignations au motif que leur offre était irrégulière et devait être éliminée pour ce motif. Par suite, cette société n’avait pas intérêt à conclure le contrat au sens de l’article L. 551-24 du CJA et n’était donc pas recevable à agir sur ce fondement contre la nouvelle décision portant attribution de ce contrat, après reprise de la procédure, à une autre société, dont l’offre avait été classée deuxième. »

Il s’agit là d’un alignement, bienvenu, du juge national sur la position de la CJUE portant sur les cas de décision de justice déclarant une offre irrégulière à titre définitif (CJUE 11 mai 2017, A… et G…, aff. C-131/16, § 57), voire sur des cas où cette déclaration d’irrégularité à titre définitif résulte d’une décision du pouvoir adjudicateur lui-même (CJUE, 21 décembre 2016, C…, aff. C-355/15, § 27 à 36).… avec sans doute une application du même mode d’emploi en cas de recours Tarn-et-Garonne.

On notera la très bonne analyse de cette nouvelle décision par la DAJ de Bercy :

Source :

Conseil d’État, 1er juin 2023, n° 468930, aux tables du recueil Lebon

N.B. : conclusions du RAPU sans doute passionnantes mais inaccessibles sur Ariane en raison d’une erreur de renvoi. 

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