Au delà des « réserves d’interprétation », qu’il s’accorde désormais au grand jour, le Conseil d’Etat s’accorde aussi plus discrètement, mais fort souvent, un droit de complète réinterprétation du texte soumis à sa censure… comme l’illustre une ordonnance de ce jour concernant les manifestations pro-palestiennes. 

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Le juge des référés du Conseil d’Etat vient de rendre une ordonnance en référé liberté qui, déjà, fait grand bruit. Il s’agit, en l’espèce, de la tenue, ou non, des Manifestations pro-palestiniennes sur notre territoire national en ces temps pour le moins complexes et tendus. 

Cette affaire n’est pas surprenante, ni dans son origine (un télégramme du Ministre de l’Intérieur) ni dans le rappel du droit fait, in fine, par le Conseil d’Etat (pas d’interdiction générale et absolue de toute manifestation ; aux préfets de faire une appréciation au cas par cas selon les canons de la beauté juridique en matière de pouvoirs de police).

Mais cette affaire est proprement ébouriffante, quoique confirmative, d’un pouvoir de réinterprétation, d’actes pourtant clairs, opérée par le juge administratif pour sauver de l’illégalité un texte tout en tapant fortement sur les doigts de son auteur et tout en rappelant l’état du droit et des libertés. Une technique de ré-interprétation du droit qui n’est pas sans rappeler celle des réserves d’interprétation usuellement opérées par le Conseil constitutionnel et, de plus en plus, par le Conseil d’Etat également (et de manière désormais affichée).

Dans tous les cas on donne un mode d’emploi légal, sans formellement censurer un texte qui ne l’est pas. 

I. En l’espèce, un pouvoir de police dévolu au préfet, avec un examen au cas par cas, lequel se prête mal à une consigne nationale d’interdiction sans nuance…  

II. Un télégramme sauvé de la censure par une audacieuse technique de ré-interprétation dudit télégramme

III. Réserves d’interprétation (désormais assumées comme étendues au juge administratif) et réinterprétations (beaucoup plus discrètes mais non moins osées) sont les deux mamelles qui nourrissent les actes administratifs malades d’une miraculeuse potion les sauvant de leur perte

IV. Voici la décision rendue ce jour 

 

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I. En l’espèce, un pouvoir de police dévolu au préfet, avec un examen au cas par cas, lequel se prête mal à une consigne nationale d’interdiction sans nuance…

 

Rappelons quelques étapes du raisonnement :

1. les manifestations de ce type peuvent être interdites :
   • soit en raison des grands risques de troubles à l’ordre public qui peuvent être alors à craindre.
     Mais attention : il n’est pas uniquement question de proportionner les mesures de police au trouble à l’ordre public qu’il s’agit d’obvier à l’aune, canonique, de l’arrêt Benjamin du Conseil d’État (19 mai 1933, n° 17413, au rec.), au terme d’un équilibre entre le risque de désordre et les moyens dont on dispose.
     La privation d’une liberté aussi importante que celle de manifester s’apprécie alors à l’aune, exigeante, des dangers qu’il s’agit d’obvier et des moyens dont dispose l’administration pour les limiter. Voir par exemple encore récemment : TA Paris, ord., 7 janvier 2023, n°2300303_07012023 (voir ici notre article). Voir aussi TA Lille, ord., 24 février 2023, n°2301587 ; voir plus récemment encore une application à l’intervention d’un salafiste (confirmation de l’interdiction) : CE, ord.,4 mars 2023, n° 471871 ; Inversement, mais avec le même « mode d’emploi », par une ordonnance du 22 juin 2023, la juge des référés du TA de Lyon avait suspendu l’arrêté par lequel le maire de la ville de Lyon avait interdit une conférence intitulée « Palestine-Israël- colonisation/apartheid » : TA Lyon, ord., 22 juin 2023, n°2305086, 2305087, 2305101 et 2305117. 
   • soit en raison de quasi-certitude que des infractions seront constituées avec atteintes à la dignité de la personne humaine (voir par exemple CE, ord., 9 janvier 2014, n° 374508, au recueil Lebon).
2. ce pouvoir d’interdiction relève, pour l’Etat, des préfets, à qui le Ministre de l’Intérieur peut bien évidement donner des consignes
3. en l’espèce, pour citer le Conseil d’Etat :
   • « Par un télégramme du 12 octobre 2023 relatif aux ” conséquences des attaques terroristes subies par Israël depuis le 7 octobre 2023 ”, le ministre de l’intérieur et des outre-mer a entendu ” rappeler ” aux préfets, au titre des « consignes strictes » qu’il leur revient d’appliquer ” pour les jours à venir ”, que ” les manifestations pro-palestiniennes, parce qu’elles sont susceptibles de générer des troubles à l’ordre public, doivent être interdites ”.»
4. … or un tel mode d’emploi formulé ainsi est évidemment illégal. Si le Ministre avait dit que toute manifestation ouvertement antisémite, par exemple, était à proscrire, son télégramme n’eût pas encouru le moindre reproche. Mais interdire toute manifestation « pro-palestinienne », sans tenir compte au cas par cas du service d’ordre, des risques locaux, des messages qui semblent devoir être diffusés, est évidemment… disons malencontreux.

 

II. Un télégramme sauvé de la censure par une audacieuse technique de ré-interprétation dudit télégramme

 

Mais est-ce illégal ? Oui sans nul doute. En ce domaine, l’examen doit être local et au cas par cas.

En effet, les principes, en matière de pouvoirs de police restent ceux posés par le commissaire du Gouvernement Corneille (sur CE, 10 août 1917, n° 59855) : « La liberté est la règle et la restriction de police l’exception».
Il en résulte un contrôle constant et vigilant, voire sourcilleux, du juge administratif dans le dosage des pouvoirs de police en termes :

• de durée (CE Sect., 25 janvier 1980, n°14 260 à 14265, Rec. p. 44) ;
• d’amplitude géographique (CE, 14 août 2012, n° 361700) ;
• de contenu même desdites mesures (voir par exemple CE, Ass., 22 juin 1951, n° 00590 et 02551 ; CE, 10 décembre 1998, n° 107309, Rec. p. 918 ; CE, ord., 11 juin 2012, n° 360024…).

Autrement posé, l’arrêté est-il mesuré en termes : de durée, de zonages et d’ampleur, en raison des troubles à l’Ordre public, à la sécurité ou la salubrité publiques, supposés ou réels qu’il s’agit d’obvier.

NB : pour des cas d’application aux dissolutions de groupements de fait, voir notre article : Dissolutions d’associations ou de groupements de faits : le Conseil d’Etat affine sa partition juridique classique, sur fond de bruits médiatiques ) ;

Ajoutons qu’en des temps troublés covidiens où les textes finissaient parfois par être si complexes qu’il était heureux que nous fussions confinés afin d’avoir le temps de les décortiquer… il a plu au juge d’ajouter une possibilité de modulation des découpages opérés en termes de pouvoirs de police en fonction d’un autre critère : celui de l’intelligibilité ( fin du point 6 de CE, ord., 11 janvier 2022, n°460002 ; voir aussi CE, ord., 11 janvier 2022, n°460002).

Mais pour censurer le Ministère de l’Intérieur sans le censurer, sans fracturer plus encore la société française qui n’en a pas besoin, le Conseil d’Etat a eu recours à une astuce bien connue des juridictions administratives ou constitutionnelle : la réinterprétation qui pousse très loin ses formulations sans même pour autant être formulée en tant que telle… l’outil n’est ni nouveau ni mal adapté au référé liberté, bien au contraire. Mais il a vraiment, là, été poussé au maximum de sa possible utilisation.

Citons le juge des référés de la Haute Assemblée :

« 5. Il ressort des déclarations à l’audience des représentants de l’Etat et des éléments produits postérieurement à celle-ci, en particulier des déclarations publiques du ministre de l’intérieur et des outre-mer explicitant la portée du télégramme litigieux, que ce dernier a entendu, en écho à de récentes manifestations interdites sur le territoire national, rappeler aux préfets qu’il leur appartenait, dans l’exercice de leurs compétences, d’interdire les manifestations de soutien à la cause palestinienne justifiant publiquement ou valorisant, de façon directe ou indirecte, la commission d’actes terroristes, comme ceux qui ont été perpétrés le 7 octobre 2023 par des membres de l’organisation Hamas.

« 6. D’une part, les hostilités dont le Proche-Orient est actuellement le théâtre, à la suite des attaques commises par des membres du Hamas sur le territoire israélien le 7 octobre 2023, sont à l’origine d’un regain de tensions sur le territoire français, qui s’est notamment traduit par une recrudescence des actes à caractère antisémite. Dans ce contexte, les manifestations sur la voie publique ayant pour objet, directement ou indirectement, de soutenir le Hamas, organisation inscrite sur la liste de celles qui font l’objet de mesures restrictives spécifiques dans le cadre de la lutte contre le terrorisme par le règlement d’exécution du Conseil du 20 juillet 2023 visé ci-dessus, de justifier ou de valoriser les exactions telles que celles du 7 octobre 2023, comme ce fut le cas de récentes manifestations mentionnées par le ministre de l’intérieur et des outre-mer en défense, dont l’une a d’ailleurs été organisée par l’association requérante, sont de nature à entraîner des troubles à l’ordre public, résultant notamment d’agissements relevant du délit d’apologie publique du terrorisme ou de la provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence contre un groupe de personnes à raison de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion. 

« 7. D’autre part, si le ministre de l’intérieur et des outre-mer, qui prépare et met en oeuvre la politique du Gouvernement en matière de sécurité intérieure en vertu de l’article 1er du décret du 26 juillet 2023 définissant ses attributions, peut compétemment adresser aux représentants de l’Etat dans les départements des instructions portant sur l’exercice de leurs pouvoirs de police administrative en vue de préserver la sécurité publique, il appartient en tout état de cause à l’autorité préfectorale, compétente en la matière en vertu des dispositions mentionnées au point 2, d’apprécier, à la date à laquelle elle se prononce, la réalité et l’ampleur des risques de troubles à l’ordre public susceptibles de résulter de chaque manifestation déclarée ou prévue, en fonction de son objet, déclaré ou réel, de ses caractéristiques propres et des moyens dont elle dispose pour sécuriser l’évènement. A ce titre, il revient au préfet compétent, sous le contrôle du juge administratif, de déterminer, au vu non seulement du contexte national décrit au point 6, mais aussi des circonstances locales, s’il y a lieu d’interdire une manifestation présentant un lien direct avec le conflit israélo-palestinien, quelle que soit du reste la partie au conflit qu’elle entend soutenir, sans pouvoir légalement motiver une interdiction par la seule référence à l’instruction reçue du ministre ni la prononcer du seul fait qu’elle vise à soutenir la population palestinienne. 

« 8. Il résulte de tout ce qui précède qu’en dépit de sa regrettable approximation rédactionnelle, le télégramme contesté, éclairé par les déclarations mentionnées au point 5, ne porte pas, à la date de la présente ordonnance, une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de manifestation et à la liberté d’expression. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner si la condition d’urgence posée à l’article L. 521-2 du code de justice administrative est remplie, la requête présentée par l’association Comité Action Palestine doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 de ce code. »

Bref, le Conseil d’Etat :

• rappelle aux préfets et aux habitants ce qu’est l’état du droit
• constate que ce n’est pas ce qu’a écrit le Ministre
• mais déforme l’interprétation à donner à ce télégramme, au point de lui donner artificiellement par une sorte de réserve d’interprétation qui ne dit pas son nom. Ainsi gère-t-on l’urgence, ce qui est après tout l’office du juge en référé liberté, en rappelant le droit sans fracturer la société qui sinon aurait en sus critiqué « les juges »…

Le télégramme se retrouve toujours vivant, et sans doute surpris de l’être. Un petit miracle juridique en nos temps troublés ivres de haines et de religions mêlées.

Mais le procédé, s’il peut amuser, interroge tout de même un peu. Poussons plus avant nos réflexions en ce domaine.

 

 

III. Réserves d’interprétation (désormais assumées comme étendues au juge administratif) et réinterprétations (beaucoup plus discrètes mais non moins osées) sont les deux mamelles qui nourrissent les actes administratifs malades d’une miraculeuse potion les sauvant de leur perte

 

Citons le Professeur Philippe Blachèr traitant des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel :

« La référence aux réserves d’interprétation dans la jurisprudence constitutionnelle est désormais habituelle. L’objectif des réserves consiste à « sauver [7] la constitutionnalité d’une disposition législative en déclarant celle-ci conforme à la Constitution à la condition que son application respecte les interprétations énoncées par le Conseil constitutionnel [8] »

Source : BLACHèR Philippe, « Le Conseil constitutionnel en fait-il trop ? », Pouvoirs, 2003/2 (n° 105), p. 17-28. DOI : 10.3917/pouv.105.0017. URL : https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2003-2-page-17.htm

Ensuite, le Conseil d’Etat donne à ces réserves d’interprétation une vraie valeur de chose jugée avec toujours la même formulation :

« Les réserves d’interprétation dont une décision du Conseil constitutionnel assortit la déclaration de conformité à la Constitution d’une disposition législative sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée et lient tant les autorités administratives que le juge pour l’application et l’interprétation de cette disposition ».
Exemple : Conseil d’État, 22 septembre 2022, 436939, aux tables. 

Le juge peut même citer les décisions du Conseil constitutionnel pour étendre ces réserves d’interprétation à la légalité même des actes administratifs par ce qui commence alors à ressembler à une réserve d’interprétation du juge lui-même (voir par exemple le point 13 de CE, ord., 27 novembre 2020, n° 446712, 446724, 446728, 446736, 446816).

Ce qui n’empêche pas le juge administratif de s’octroyer à ce stade de réelles marges de manoeuvre de loin en loin à ce stade.

Plus encore : le juge administratif fait maintenant de vraies réserves d’interprétation lui-même, avec même obligation de les publier au JO pour que ce droit, purement prétorien donc, soit bien connu de tous en même temps que le texte qu’il corrige. Citons un exemple très net :

« Article 2 : Le 5° de l’article L. 131-6 du code de justice administrative modifié par le 2° de l’article 7 de l’ordonnance du 2 juin 2021 portant réforme de l’encadrement supérieur de la fonction publique de l’Etat s’entend comme prévoyant que le collège de déontologie de la juridiction administrative est chargé : « De rendre des avis préalables sur les affectations des magistrats mentionnés à l’article L. 231-5 ».
« Article 3 : Un extrait de la présente décision, comprenant l’article 2 de son dispositif et les motifs qui en sont le support nécessaire, sera publié au Journal officiel de la République française dans un délai d’un mois à compter de la réception par la Première ministre de la notification de cette décision.»
Source : CE, 19 juillet 2022, Association pour l’égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine, USMA, SJA, AAEENA, AMCC, SJF et autres, n°453971,454719,454775,455105, 455119, 455150,455155

N.B. : autre exemple très net, mais sans aller jusqu’à prendre une place dans le dispositif de la décision du Juge, voir — pour les MNA — la décision CE, 5 février 2020, n°428478, 428826.

 

Mais à côté de la réserve d’interprétation, existe la technique, tout aussi efficace mais plus clandestine, de la réinterprétation conférant à un texte une signification qui eût bien étonné ses auteurs.

En voici quelques exemples :

• 1/
  Au fil d’une assez banale décision relative à Légifrance, le Conseil d’Etat réussit à témoigner de son art créatif de l’interprétation poétique des textes, loin des pauvres lectures, vulgaires, du sens commun.
  A la base, tout est parti d’un requérant assez imaginatif pour déposer un recours pour excès de pouvoir visant à annuler le refus de l’Etat de diffuser les arrêtés préfectoraux à caractère réglementaire sur Légifrance et à censurer les dispositions du 2° du I et du 2° du II de l’article 1er du décret du 8 septembre 2020 en tant que celui-ci mettait fin à la diffusion intégrale des « décisions et arrêts du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et du tribunal des conflits ».
  Le recours était audacieux, mais, au moins sur la première de ces demandes, il avait pour lui les rédactions du décret. En apparence.
  Car le Conseil d’Etat est parfois très fort pour donner aux textes une profondeur et une subtilité que lui seul peut y trouver, loin des lectures possibles, trop prosaïques, faites par les simples mortels que nous sommes.
  En l’espèce, pour sauver le soldat Légifrance le Conseil d’Etat fait un double salto arrière (ce qui à son âge n’est pas raisonnable) fondé sur une interprétation constructive des débats parlementaires et des vaticinations discutables des formulations textuelles.
  Voici cette décision ébouriffante : Conseil d’État, 27 juillet 2022, n° 450330
• 2/
  Le Conseil d’Etat, par la magie d’un raisonnement hardi et d’une lecture à 180° du bon sens, à également réussi à transformer une directive, relative au bruit, fort impérative en norme purement indicative. Et il est resté sourd aux demandes de saisine en question préjudicielle du juge européen. Bref, il a réduit au silence une directive pourtant fort éloquente…
  Conseil d’État, 16 décembre 2019, n° 428423
• 3/
  Pour une interprétation contra legem d’un décret de 1790, voir : CE, 21 juin 2018, Société Pierre Bergé et associés et autres, n° 408822
• 4/
  Pour une interprétation d’une directive européenne à l’exact inverse de ce qu’elle dit (sur les menaces — nouvelles ou non telle est la question — et les fermetures de frontières) et de ce qu’en dit la CJUE, voir :
  Conseil d’État, 27 juillet 2022, n° 463850

 

Voici donc une nouvelle fois que pour sauver en droit un acte, on lui faire dire l’inverse de ce qu’il y est écrit… mais dans un cadre qui gère l’urgence et restaure les libertés, conformément aux missions du juge du référé liberté, sans fracturer la société ni braquer inutilement les uns et les autres qui s’avèrent facilement inflammables ces temps-ci, ce qui est dans l’adn du Conseil d’Etat. 

Même si la hardiesse poétique du résultat peut frapper.

Voici la version de ce télégramme avant et après lecture par le Conseil d’Etat :

 

Au nombre des poncifs qu’ont eu, à traiter en dissertation, à peu près tous les étudiants en première année de droit, se trouvait la question consistant à savoir si le droit est (serait) une science ou un art. 

A cette question qui, déjà, en 1983 suscitait chez moi un désintérêt abyssal, la réponse… 40 ans après, m’apparaît enfin clairement.

Le droit n’est pas une science mais un art. Parce que jouer avec les mots à ce point là, c’est de l’art. 

 

IV. Voici la décision rendue ce jour

 

CE, ord., 18 octobre 2023, Association Comité d’action Palestine, n°488860