L’arbitrage national ou international est un mode alternatif de résolution des litiges (I.A.) qui ne sera que rarement ouvert aux personnes morales de droit public françaises (I.B.).

Le juge interviendra lors de la phase, déterminante, de l’exequatur (II.A.), avec une compétence, selon les cas, du juge judiciaire ou du juge administratif (ce dernier ayant essentiellement compétence  en cas de commande publique — largement entendue — ou de domanialité publique), et ce même en cas d’arbitrage rendu à l’étranger.  

En ce domaine, l’office du juge (II) avait été précisé par un important arrêt de 2021. Un autre, rendu par le Conseil d’Etat le 17 octobre 2023, vient de préciser qu’au stade des cas de recours à ces arbitrages, comme à celui des fonctions dévolues au juges au stade de l’exequatur, une interprétation stricte est à attendre du juge administratif français.

 

Sources : CE, 20 juillet 2021, n° 443342, publié au recueil Lebon. CE, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon. 

 

I. Un mode alternatif de résolution des litiges qui ne sera que rarement ouvert aux acteurs du monde public français

 

Si les modes alternatifs de résolution des litiges sont en vogue, et sans doute appelés (couplés avec l’IA ?) à un brillant avenir, il faut bien mesurer que dans ce cadre l’arbitrage international reste très exotique et fort distinct (I), d’une part, et ne sera que rarement légal pour les personnes morales de droit public françaises, d’autre part (II). 

 

 

I.A. L’arbitrage international n’est pas à confondre avec les autres modes alternatifs de règlement des litiges

 

Diverses modalités, en droit public,  coexistent pour régler les litiges de manière alternative aux contentieux classiques… et l’arbitrage international sera le plus rare et le plus exotique de tous :

1. il y a tout d’abord la transaction, possible dans certains domaines et sous certaines limites, et que l’on peut faire avec ou sans homologation par le juge administratif.
   
   Naturellement il n’est pas question de payer une somme indue lors d’une transaction (CE, Sect., 19 mars 1971, Sieur Mergui, 235 ; CE, 11 juillet 1980, Compagnie d’assurance La Concorde et M. Guy Fourrel de Frettes, RDP, 1981, p. 1088 ; CE, 23 novembre 1984, Société anonyme d’habitations à loyer modéré « Travail et Propriété », RDP, 1985, p. 1406 ; CE, 29 décembre 2000, Comparat). Cette règle ne doit pas être sous-estimée, puisque le juge peut la soulever d’office (moyen d’ordre public ; par transposition : CE, Sect., 14 avril 1961, Dame Rastouil, rec. 233 ; CE, 10 avril 1970 ; Société médicale d’assurances « Le sou médical », rec. 245). On rappellera au passage qu’il est des domaines où l’on ne peut même pas transiger (comme l’excès de pouvoir CE, 21 février 1996, Société Etablissement Crocquet, n° 152406 ou la délimitation du domaine public CE, 20 juin 1975, Ferrand). Certains domaines sont exclus de toute transaction (domanialité publique, REP, intérêts moratoires… Voir encore récemment CE, 18 mai 2021, n° 443153). Les questions de confidentialité voire, tout simplement parfois, de capacité à transiger pour certaines personnes publiques, sont moins simples qu’il n’y paraît.
   Voir :
   
   1. Marchés publics et transaction : pas de possibilité de renoncer aux intérêts moratoires ! 
   2. Une clause supprimant le droit à indemnisation en cas de résiliation pour motif d’intérêt général s’impose à tous les membres d’un groupement mais n’empêche pas la personne publique de conclure des protocoles transactionnels avec certains d’entre eux seulement ! 
   3. Quelles conditions pour l’homologation d’un avenant transactionnel? 
   4. Caractère secret des transactions : un peu de droit public dans un monde de droit privé… 
   5. Transaction engageant l’Etat : de nouvelles règles législatives 
   6. Emprunts toxiques : le TA de Grenoble confirme la validité des transactions devenues usuelles en ce domaine 
   7. Une transaction de droit privé, conclue par une commune à la suite d’une délibération non transmise en préfecture, doit être annulée par le juge judiciaire 
   8. Protocole transactionnel : la prudence est de mise ! 
   9. Pour apprécier la légalité d’une transaction, le CE exige que l’on apprécie les concessions réciproques « de manière globale » et que l’on ne prenne pas en compte la perte de bénéfice sur une promesse de contrat (en l’espèce une vente immobilière) 
   10. etc.
2. Plus courants, mais pas toujours avantageux en réalité pour les acheteurs publics, sont les Comités consultatifs de règlement amiable des différends (articles R. 2197-1 à D. 2197-22 du Code de la commande publique). Voir notamment :
   1. Contentieux des contrats publics : en cas de résiliation, la saisine du CCIRA n’interrompt pas le délai de recours contentieux 
   2. Une clause de règlement amiable des litiges « oublie », comme souvent, de mentionner la faculté, pour la personne publique, d’agir par titre exécutoire. Quelles sont les conséquences de cette omission ? 
   3. Un contrat peut être annulable… sans qu’en soient inapplicables les clauses de règlement des différends entre les parties 
3. ou voir des équivalents dans d’autres domaines :
   1. 1. RSA : que se passe-t-il si la CAF oublie de consulter la commission de recours amiable (CRA) ? `
      2. Commission de médiation prévoyant une mesure d’hébergement : quels sont les délais de recours si ladite mesure n’est pas, ensuite, mise en oeuvre ? 
      3. Déchets/éco-organismes : expérimentation du dispositif de médiation en cas de différend au sein des filières REP 
      4. DALO : quand le rejet d’une offre de logement peut-il entraîner le bénéfice de la commission de médiation ? 
      5. La commission de médiation, saisie d’une demande d’accès au logement social prioritaire, doit faire une instruction très large, au delà des motifs invoqués par le demandeur 
4. Les régimes de mutualisation des risques ou de certaines indemnisations ont le même rôle (ONIAM, amiante, etc.)
5. De nombreux intervenants peuvent aider à un règlement non contentieux des litiges, y compris les échanges (couverts par le secret professionnel) entre avocats, l’intervention du DDD, etc. 
6. L’obligation de faire un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) dans de nombreux domaines vise aussi à faciliter donner sa chance aux solutions non contentieuses. De même, et depuis longtemps, pour le régime des recours gracieux ou hiérarchiques en REP.
7. Mais un outil monte en puissance ; c’est la médiation au sens du Code de justice administrative (CJA)… ou plutôt LES médiations puisqu’il faut distinguer (pour ne citer que les régimes devant les TA et CAA ; pour le CE voir l’art. L. 114-1 du CJA) les médiations :
   1. à l’initiative des parties (art. L. 213-5 ss. du CJA) même en dehors de toute procédure juridictionnelle
   2. à l’initiative du juge (art. L. 213-7 ss. du CJA)
   3. préalables obligatoires (art. L. 213-11 ss. du CJA)

Approfondissons ces questions de médiation :

• Le médiateur sera choisi par les parties ou sera désigné, avec leur accord, par la juridiction (CJA, art. L. 213-1 du CJA), avec diverses garanties, par défaut, dont la confidentialité sauf accord contraire ou sauf dans certains cas rares. 
• Il peut en résulter une homologation par le juge, laquelle présente de nombreux avantages (vis-à-vis du juge pénal, des oppositions, des comptables…).
• Des mesures précises ont été fixées en matière de frais, de délais, etc. 
• J’ai connu des dossiers où cela aidait à faire progresser chaque partie, ou au moins à montrer que chacun était de bonne foi… et parfois cela aide chaque partie à découvrir que la partie adverse a un jeu (en droit et en termes de pièces) meilleur que prévu. 
• La médiation à l’initiative des juges ou des parties progresse, lentement mais sûrement.
• Mais l’avenir pourrait être dans certains domaines l’extension de la médiation préalable obligatoire (MPO ; loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 ; décret n° 2017-566 du 18 avril 2017 ; décret n° 2018-101 du 16 février 2018), expérimentée dans un premier temps en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux.L’expérience s’étant révélée concluante, l’article 27 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 a pérennisé et généralisé la procédure de médiation préalable obligatoire dans la fonction publique de l’État (FPE) et la fonction publique territoriale (FPT). La partie législative du code de justice administrative (CJA) a été modifiée pour ce faire.Le décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 relatif à la procédure de médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique et à certains litiges sociaux est venu préciser les modalités d’application (dont certaines mais pas toutes sont intégrées dans le CJA).
  • 
  • Source : Conseil d’Etat 2021

Ces régimes, pédagogiques et parfois pacificateurs, restent cependant :

• peu utilisés
  • 
  • Source : Conseil d’Etat 2021
  • 
  • Source : Conseil d’Etat 2021
• dotés de taux d’échecs très variables selon les administrations et les domaines (réussite entre 37 % et 98 % selon les domaines pour les MPO)
• parfois un peu complexes à piloter (en dépit de leur rapidité, en général), en eux-mêmes ou en lien avec d’autres paramètres juridiques (RAPO ; recouvrements ; cas des entreprises en difficultés ; limites relatives aux champs transactionnels possibles notamment en marchés ou fonction publique…)

 

Voir aussi :

• https://blog.landot-avocats.net/2022/03/30/fpe-et-fpt-la-mediation-prealable-devient-obligatoire-pour-certaines-decisions/
• Le Conseil d’Etat, enthousiaste sur l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire (MPO) 
• Etude de l’observatoire du DDD sur la Médiation préalable obligatoire (MPO) 
• Médiation en matière de litige de la fonction publique : l’expérimentation est prolongée. 
• Médiations à l’initiative du juge administratif : décollage à fond pour espérer atteindre… les 1% 
• Un juge administratif propose une médiation. Cela vaut-il réouverture de l’instruction ? Ce juge doit-il ensuite prononcer une nouvelle clôture ? 
• Médiation dans la FPT : la date limite pour conclure une convention est reportée. Loi société de confiance : médiations, guichets uniques expérimentaux et dématérialisation à tous les étages 
• A quelles conditions l’accord de médiation devant le juge administratif peut-il être homologué par celui-ci ? 
• Médiation préalable en matière d’action sociale : publication de l’arrêté fixant le périmètre de son expérimentation 
• Contentieux sociaux et de fonction publique : interview de Guillaume Glénard sur les expérimentations de médiation 
• Le TA de Strasbourg invente la « suspension d’un acte administratif pour cause de médiation ». Une innovation logique mais audacieuse. 
• Médiation préalable obligatoire dans la fonction publique : les arrêtés fixant le périmètre de l’expérimentation sont parus. 
• Médiation préalable obligatoire dans la fonction publique avant tout recours contentieux : l’expérimentation débute le 1er avril 2018. 
• Médiation préalable en matière d’action sociale : l’expérimentation débute le 1er avril 2018. 
• Médiation devant le juge administratif : diffusion d’une convention cadre, d’une charte éthique et d’un modèle de convention de mise en oeuvre de la médiation 
• Une infrastructure de transport impose de couper des voies de communication. Il s’agit ensuite de les rétablir… et de savoir qui paye. Comment la médiation se passe-t-elle faute d’accord ? 
• Médiation et juge administratif : le décret « mode d’emploi » au JO 
• Dénouer les litiges du quotidien dans les communes : la voie de la médiation (rapport du DDD) 
• Mettre fin à une médiation préalable obligatoire (fonction publique, litiges sociaux…) n’est pas, en soi, un acte susceptible de recours (mais, non, ce n’est pas un piège) 
• Médiation ou juridiction : le juge doit choisir 
• C’est collégialement que le juge administratif doit acter d’une homologation d’un accord de médiation 
• Naissance du Conseil national de la médiation 
• Après un échec en référé suspension, un demandeur doit confirmer sa requête. MAIS pour une CAA accepter une médiation vaut une telle confirmation. 
• etc.

 

Voici une vidéo de 9 mn 11 à ce sujet, faite en janvier 2022, commençant par une présentation par mes soins, suivie par des interviews de :

• Mme Marie-Odile Diemer
  Maître de conférences de droit public
  Université Côte d’Azur – Faculté de droit et de science politique de Nice
  
• M. Amaury Lenoir
  Délégué national à la médiation pour les juridictions administratives, rattaché au secrétariat général du Conseil d’État.

 

• https://youtu.be/bm3SjYrmkVs

Il s’agit d’un extrait de notre chronique vidéo hebdomadaire, « les 5′ juridiques », réalisation faite en partenariat entre Weka et le cabinet Landot & associés : http://www.weka.fr

 

A côté de tous ces modes alternatifs de règlement des litiges, et qui se développent vite, ce n’est que de manière exotique et rare qu’il sera possible de recourir, en droit public français, à l’arbitrage international (I.B.)

 

 

 

I.B. L’arbitrage ne sera que rarement ouvert aux personnes morales de droit public françaises

 

L’arbitrage international est un autre mode de résolution des différends. Par un traité à part (« compromis ») ou en amont de tout litige par une « clause compromissoire » dans un contrat, les parties conviennent qu’en cas de litige, dans le champ ainsi déterminé ensemble, la résolution de ce litige sera confiée à un arbitre (une sorte de juge privé donc) pour trancher ledit litige.

Citons sur ce point cet extrait du fascicule 1005 du Juris-Classeur administratif sous la plume de Mme Sabine Boussard, Professeure de droit public à l’université de Franche-Comté (mise à jour 16/1/2003) :

« L’ arbitrage est un mode conventionnel et juridictionnel de règlement alternatif des litiges. Il consiste à faire trancher le litige par une instance non étatique, composée de juges privés qui forment le tribunal arbitral et qui sont librement choisis par les parties. Le tribunal arbitral rend une sentence revêtue de l’autorité de la chose jugée mais pas de la force exécutoire. Celle-ci résulte d’un jugement d’exequatur (V. n° 141 ).
« La décision de recourir à l’ arbitrage résulte de la volonté des parties exprimée sous une forme contractuelle. Il existe deux catégories de conventions d’ arbitrage : le compromis et la clause compromissoire. »

L’interdiction de l’arbitrage dans la plupart des matières de droit public a une longue histoire. Aujourd’hui retenons pour l’essentiel que l’article L. 311-6 du Code de justice administrative (CJA) limite le recours à l’arbitrage aux cas que voici :

• 1° Les cas prévus par les articles L. 2197-6 et L. 2236-1 du code de la commande publique (et dont l’origine remonte à l’article 69 de la loi du 17 avril 1906), à savoir :
  • le règlement des litiges opposant les personnes publiques à leurs cocontractants dans l’exécution des marchés publics pour les litiges relatifs à l’exécution financière des marchés publics de travaux et de fournitures de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux
  • « ainsi que dans les autres cas où la loi le permet » (cette dernière mention étant une clause balai commode mais qui cache donc des textes épars et parfois difficile à identifier…). Citons comme relevant de ce cadre :
    • certains litiges propres à l’organisation du championnat d’Europe de football en 2016 (article 3 de la loi n° 2011-617 du 1er juin 2011)
    • le cadre de l’article 6 de la loi n° 2018-202 du 26 mars 2018 relative à l’organisation des Jeux Olympiques et Paralympiques de 2024
    • l’article 19 du traité de Cantorbéry pour le tunnel sous la Manche
    • certains litiges couverts par l’article 1er de la convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961… Selon les stipulations des articles 1 et 2 de cette convention, rendue applicable en France par la loi du
      6 juillet 1966 autorisant sa ratification et le décret du 26 janvier 1968 portant publication de cette convention, « les personnes morales de droit public ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage pour le règlement de litiges nés ou à naître d’opérations de commerce international » entre structures ayant leur siège dans un Etat signataire. Ce dernier point est une condition de validité de l’arbitrage et de l’acceptation de son exequatur, comme vient de le juger le Conseil d’Etat  (17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon ; voir ci-après II.B.).
  • « le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française ».
• 2° L’article 7 de la loi n° 75-596 du 9 juillet 1975 portant dispositions diverses relatives à la réforme de la procédure civile et qui permet donc aux EPIC de l’Etat d’être autorisés à compromettre. Voici ce texte :
  • 
  • Exemples de telles occurrences : l’établissement public d’aménagement de La Défense Seine Arche – EPADESA (article 7 du décret n° 2010-743 en date du 2 juillet 2010 ; l’Etablissement public d’aménagement de Paris-Saclay (art. 10 du décret n° 2010-911 du 3 août 2010)
• 3° L’article L. 321-4 du code de la recherche, que voici  :
  • «Les établissements publics à caractère scientifique et technologique peuvent être autorisés à prendre des participations, à constituer des filiales, à participer à des groupements et à recourir à l’arbitrage en cas de litiges nés de l’exécution de contrats de recherche passés avec des organismes étrangers après approbation du conseil d’administration.« Ils peuvent également transiger. Un décret fixe les conditions d’octroi de ces autorisations et, le cas échéant, le délai à l’expiration duquel elles sont réputées accordées.»
• 4° Les articles L. 2102-6, L. 2111-14 et L. 2141-5 du code des transports qui donnent cette capacité (« de transiger et de conclure des conventions d’arbitrage ») à la SNCF, à SNCF Réseau et à SNCF Mobilités.
• 5° L’article 9 de la loi n° 86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales et portant sur les OIN (dérogation à l’origine faite pour Eurodisney) :
  • « Par dérogation à l’article 2060 du code civil, l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à souscrire des clauses compromissoires en vue du règlement, le cas échéant définitif, de litiges liés à l’application et l’interprétation de ces contrats.»
• 6° L’article 28 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications (et confiant à La Poste le droit de transiger ainsi que « conclure des conventions d’arbitrage »).
• 7° L’article 24 de la loi n° 95-877 du 3 août 1995 portant transposition de la directive 93/7 du 15 mars 1993 du Conseil des Communautés européennes relative à la restitution des biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un Etat membre (et qui ne confie cette faculté qu’à l’Etat, et non aux autres personnes morales de droit public).

 

En dehors de ces cas strictement limités, le recours à l’arbitrage est illégal. Plus encore : le moyen tiré de l’illégalité du recours à l’arbitrage peut être soulevé pour la première fois devant le juge d’appel saisi de la sentence arbitrale, sans que puisse être utilement invoqué un principe de bonne foi (dans les relations contractuelles) pour y faire obstacle.

Source : CE, 23 décembre 2015, Territoire des îles Wallis-et-Futuna, n° 376018, rec. p. 484. Voir ensuite dans cette même affaire CAA Paris, 5 novembre 2019, 17PA03803, 18PA03893. 

 

 

 

II. Compétence et office du juge français au stade (déterminant) de l’exequatur

 

Intervenant au stade de l’exequatur, le juge administratif sera exigeant quant aux capacités à recourir à cet arbitrage et quant au respect de certaines règles minimales du droit public à ne pas méconnaître à ce stade. 

 

II.A. Compétence du juge au stade de l’exequatur 

II.A.1. Une phase, déterminante, de l’exequatur, avec une compétence, selon les cas, du juge judiciaire ou du juge administratif (ce dernier ayant essentiellement compétence  en cas de commande publique — largement entendue — ou de domanialité publique) 

 

« La sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’ autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche » (art. 1484 du Code de procédure civile [souvent abrégé en NCPC]) .

Mais la « sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur » (article 1487 du ncpc pour l’arbitrage interne ; article 1516 de ce même code, avec des formulations proches pour l’arbitrage international).

Tout va donc ce jour au stade, déterminant, de l’exequatur, lequel appellera selon les cas une compétence administrative ou judiciaire, selon que le droit public s’en mêle ou non. Le tribunal des conflits (TC) est très clair à ce sujet :

« Le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l’article 1505 du code de procédure civile, ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, dès lors qu’il n’implique pas le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public, qui relèvent d’un régime administratif d’ordre public. »
TC, 17 mai 2010, INSERM c/ Fondation Letten F. Sausgstad, n° 3754

Bref, hors commande publique et domanialité publique, ou hors texte particulier, l’exequatur prendra le chemin du juge judiciaire.

NB : voir ensuite, pour préciser que cette grille reste opérante pour la commande publique d’un EPIC même s’il devient ensuite une société commerciale  (conduisant à une compétence du juge administratif en l’espèce pour un contrat de la commande publique de Gaz de France : TC, 11 avril 2016, société Fosmax LNG, n° 4043). 

Dans une affaire concernant l’aéroport de Charente sis à Angoulême, conçu pour 200 000 passagers par an et qui plafonnait à .. . 10 000 (mais faire un second « aéroport de Beauvais » près des lieux de vacances et de résidences secondaires de grands bretons pouvait se défendre…)… le Tribunal des conflits a décidé de donner une grande extension aux contrats de la commande publique, y compris aux marchés publics, concernés par cette exception conduisant à une compétence du juge administratif :

« Considérant que le syndicat mixte des aéroports de Charente a conclu le 8 février 2008 avec les sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited deux conventions ayant pour objet le développement d’une liaison aérienne régulière entre les aéroports de Londres-Stansted et d’Angoulême ; que ces conventions prévoyaient que tout différend entre les parties, non résolu à l’amiable, serait soumis à un arbitre siégeant à Londres et statuant conformément aux règles de la Cour internationale d’arbitrage de Londres ; qu’en février 2010 les sociétés ont résilié unilatéralement les conventions ; qu’un différend a alors été porté devant un arbitre qui, après s’être reconnu compétent par une sentence avant dire droit du 22 juillet 2011, a admis la validité de la résiliation et mis les frais de la procédure à la charge du syndicat mixte par une sentence rendue le 18 juin 2012 ; qu’à la demande des sociétés cette sentence a été revêtue de l’exequatur par une ordonnance du 5 septembre 2012 du délégué du président du tribunal de grande instance de Paris ; que, saisi par le syndicat mixte d’un appel contre cette ordonnance, la cour d’appel de Paris a estimé que la détermination de l’ordre de juridiction compétent pour connaître de la demande d’exequatur présentait une difficulté sérieuse et a renvoyé au Tribunal, par application de l’article 35 du décret du 27 février 2015, le soin d’en décider ;
« Considérant que lorsqu’une sentence arbitrale a été rendue sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, il appartient en principe à la juridiction judiciaire, statuant dans les conditions prévues au titre II du livre IV du code de procédure civile, d’une part, de connaître d’un recours formé contre la sentence si elle a été rendue en France et, d’autre part, de se prononcer sur une demande tendant à ce que la sentence, rendue en France ou à l’étranger, soit revêtue de l’exequatur ; que, toutefois, dans le cas où le contrat à l’origine du litige sur lequel l’arbitre s’est prononcé est soumis aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, le recours contre la sentence rendue en France et la demande d’exequatur relèvent de la compétence de la juridiction administrative ;
« Considérant que les deux conventions conclues le 8 février 2008, qui forment un ensemble contractuel destiné à répondre aux besoins d’une personne morale de droit public moyennant le versement d’une rémunération à ses co-contractants, sont constitutives d’un marché public de services au sens de l’article 1er du code des marchés publics alors en vigueur ; que le contrat étant ainsi soumis aux règles impératives relatives à la commande publique, il appartient à la juridiction administrative de se prononcer sur l’exequatur de la sentence rendue dans le litige né de la résiliation des conventions ;»

Source : TC, 24 avril 2017, Syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC) c/ sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 4075.

 

 

II.A.2. Compétence du juge (désormais claire pour l’exequatur d’une sentence arbitrale même rendue à l’étranger) 

 

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs confirmé la compétence du juge administratif, lorsque celui-ci est saisi d’un recours dirigé contre une sentence arbitrale « rendue en France », et ce dans un cadre large :

• il a compétence pour une sentence arbitrale « rendue en France dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français » mais (en l’espèce, entre autres dérogations) « mettant en jeu les intérêts du commerce international »
• et ce qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis
  (rappelons que le compromis arrive après le litige pour l’éteindre alors que la clause compromissoire prévoit un mode de règlement de ce type pour un litige futur et éventuel).

 

Source :

• CE, 20 juillet 2021, n° 443342, publié au recueil Lebon.
  • et cf. ici pour les conclusions de la rapporteure publique Mme Le Corre :
    • http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2021-07-20/443342

 

Il est à préciser que la jurisprudence n’était pas claire avant 2023 sur la compétence du juge administratif français en cas de clauses imposant le recours à l’arbitrage auprès d’un tribunal d’arbitrage étranger (en l’espèce le tribunal d’arbitrage international de Londres), alors qu’il s’agissait de marchés publics de services générant des mouvements transfrontaliers devant être regardés comme portant sur des opérations relevant du commerce international, pouvant donner légalement lieu à renvoi à arbitrage de par la convention, même dans certains cas pour les personnes morales de droit public (convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961).

En vertu de ces clauses compromissoires, la CAA s’était jugée incompétente pour se prononcer au fond sur le litige. Alors qu’ensuite, sur un autre litige né sur la même base juridique, le TA de Poitiers s’était estimé compétent.

Sources :

• CAA Bordeaux, 12 juillet 2016, 13BX02331 puis arrêt n° 21BX00596 du 29 mars 2022. 
• TA Poitiers, 15 décembre 2020, n° 1900269 :
  • ‎poitiers.tribunal-administratif.fr:content:download:177835:1749998:version:1:file:1900269a

 

La compétence du juge administratif en cas d’arbitrage international ne peut plus, elle non plus, être mise en doute depuis avril 2017 puis octobre 2023.

Sources : TC, 24 avril 2017, Syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC) c/ sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 4075, précité et donc, désormais, Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon. 

 

 

II.B. Office du juge et interprétations restrictives à chaque étape 

 

Depuis l’arrêt précité (CE, 20 juillet 2021, n° 443342, publié au recueil Lebon) de 2021, on sait que le juge administratif va s’assurer en cas de sentence arbitrale rendue en France, concernant en partie une personne de droit étranger, au stade de l’exequatur :

• 1/ le cas échéant d’office (c’est-à-dire même si aucune partie ne soulève ce moyen), de la licéité de la convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis.
• 2/ via des moyens soulevés devant lui et qui peuvent porter sur les points suivants :
  • la sentence a-t-elle été rendue dans des conditions irrégulières ?
  • est-elle est contraire à l’ordre public ?  Tel est le cas lorsque la sentence arbitrale « fait application d’un contrat »:
    • « dont l’objet est illicite »
    • OU est « entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement »,
    • OU lorsque cette sentence arbitrale :
      • « méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne »

 

Source : il s’agit toujours de CE, 20 juillet 2021, n° 443342, publié au recueil Lebon.

Inversement, les requérantes ne peuvent utilement, précisait la Haute Assemblée dans cette décision n°443342 de 2021:

• NI soutenir devant le Conseil d’Etat que le tribunal arbitral aurait méconnu la chose jugée par la sentence arbitrale précédemment rendue dans le cadre du même litige.
• NI soulever que le tribunal arbitral aurait statué en violation d’un principe selon lequel une personne privée ne saurait être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, un tel moyen ne caractérise, en tout état de cause, aucune contrariété à l’ordre public susceptible de justifier l’annulation, par le Conseil d’Etat, de la sentence attaquée (c’est un moyen applicable aux personnes publiques… pas aux personnes privées !).

De tels moyens, tranche logiquement le Conseil d’Etat, ne peuvent, par suite, qu’être écartés comme inopérants.

NB : il nous semble que sur ce point on rejoint la logique du TA de Poitiers précité, s’agissant du fond du litige. Voir notre article, plus détaillé sur ce point :

• https://blog.landot-avocats.net/wp-admin/post.php?post=84240&action=edit&classic-editor

Enfin, le même arrêt de 2021 posait que, par dérogation à l’article L. 311-1 du code de justice administrative (CJA), le rejet par le Conseil d’Etat d’une demande d’annulation d’une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international confère l’exequatur à cette sentence.

Source : encore et toujours CE, 20 juillet 2021, n° 443342, publié au recueil Lebon

Voir aussi ici les conclusions de la rapporteure publique Mme Le Corre sur cette décision de 2021 :

• • http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2021-07-20/443342

 

Ce mode d’emploi n’a pas été bouleversé, mais il a été complété par une autre décision du Conseil d’Etat en date du 17 octobre 2023…. toujours sur cette question des aéroports charentais… avec cette fois un mode d’emploi appliqué à une sentence arbitrale rendue à l’étranger.

Les faits sont ainsi rappelés par le Conseil d’Etat dans sa nouvelle décision :

« 1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le Syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC), regroupant le département de la Charente, les chambres de commerce et d’industrie d’Angoulême et de Cognac, la communauté d’agglomération du grand Angoulême ainsi que la communauté de communes de Braconne et Charente et la communauté de communes de Cognac, a conclu le 8 février 2008 avec la société Ryanair et la société Airport marketing services, sa filiale à 100 %, deux conventions ayant pour objet le développement d’une liaison aérienne régulière entre les aéroports de Londres-Stansted et d’Angoulême à compter du printemps 2008. Ces conventions, expressément soumises au droit français, comportaient cependant une stipulation imposant le recours à l’arbitrage auprès de la cour d’arbitrage international de Londres, pour tout différend non résolu à l’amiable  » découlant de ou en relation avec la Convention, y compris toute question concernant son existence, sa validité ou sa résiliation « . Par lettre du 17 février 2010, la société Ryanair a notifié au SMAC sa décision de supprimer la ligne aérienne entre Londres et Angoulême, mettant également fin, par voie de conséquence, à la seconde convention, dite  » de services marketing  » conclue par le SMAC avec la société Airport marketing services. Saisie par les sociétés Ryanair et Airport marketing services, la cour d’arbitrage international de Londres, par une sentence avant dire droit rendue le 22 juillet 2011, s’est déclarée compétente pour connaître du litige opposant les sociétés au SMAC et a en conséquence refusé de surseoir à statuer jusqu’à ce que le tribunal administratif de Poitiers, également saisi par le syndicat, se soit prononcé sur le même litige. Par une sentence au fond du 18 juin 2012, la même juridiction arbitrale a décidé que le contrat de services aéroportuaires avait été valablement résilié, a prononcé la résiliation du contrat de services marketing, a accordé aux sociétés le remboursement de frais juridiques et mis à la charge du SMAC le coût total de l’arbitrage. Par une décision nos 352750, 362020 du 19 avril 2013, le Conseil d’Etat a rejeté comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître les requêtes du SMAC tendant à l’annulation des sentences arbitrales. Par un jugement du 15 décembre 2020, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté les demandes de la société Ryanair et de la société Airport marketing services tendant à ce qu’il ordonne l’exequatur des sentences arbitrales des 22 juillet 2011 et 18 juin 2012. Par un arrêt du 29 mars 2022, contre lequel les deux sociétés se pourvoient en cassation, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté leur appel formé contre ce jugement du tribunal administratif de Poitiers.»
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon. 

Bref RyanAir résilie sa convention et cette résiliation est considérée comme valable par cour d’arbitrage avec les frais à la charge du syndicat mixte français.

A la suite d’une très long entrelacs de contentieux, l’affaire arrive devant le Conseil d’Etat car les juridictions administrative de 1e instance et d’appel ont refusé d’ordonner l’exequatur de ces sentences arbitrales.

Le Conseil d’Etat commence par formuler le même principe de validation des règles de l’Ordre public français que dans ses décisions précédentes, mais avec quelques ajustements de formulation qui y gagnent en force et en clarté, mais sans rien changer substantiellement :

« 2. L’exécution forcée d’une sentence arbitrale rendue dans le cadre de l’application d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, ne saurait être autorisée par le juge administratif si elle est contraire à l’ordre public.»
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon. 

De cette formule on retiendra :

• que l’application est bien pour toute « sentence arbitrale dans le cadre d’un contrat entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international »
• que la limite est l’ordre public 

 

Puis suit ce que sont les normes en cause, relatives à l’ordre public (et non pas « d’ordre public ») :

« 3. En particulier, il résulte des principes généraux du droit public français que, sous réserve des dérogations découlant de dispositions législatives expresses ou, le cas échéant, des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne, les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d’un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties. Il appartient au juge administratif, saisi d’une demande tendant à l’exequatur d’une sentence arbitrale, de s’assurer qu’il n’a pas été recouru à l’arbitrage en méconnaissance de ces principes.»
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon.

 

On n’a pas, là, de liste sur les moyens qu’il est possible de soulever comme en 2021… car ce n’était pas utile en l’espèce. Mais cette liste est sans doute encore opérante pour tout arbitrage qui arriverait devant le juge administratif français.

Là où l’affaire est intéressante, c’est que le juge a bien dans son office de s’assurer de la licéité de la convention d’arbitrage… et donc de vérifier si la personne publique avait bien compétence pour passer ladite convention :

« Le juge administratif doit rejeter la demande tendant à l’exequatur de la sentence arbitrale s’il constate l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses ou des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne »
Extrait du futur résumé des tables sur : Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon.

Rappelons l’arrêt, susmentionné, CE, 23 décembre 2015, Territoire des îles Wallis-et-Futuna, n° 376018, rec. p. 484 sur l’impossibilité, pour une personne publique française, de recourir à l’arbitrage hors les cas où cela est expressément permis. 

Sans surprise, le Conseil d’Etat poursuit en posant que les stipulations de l’article V de la convention de New-York du 10 juin 1958 ne font pas obstacle à ce que le juge administratif refuse l’exequatur d’une sentence arbitrale relative à un litige qui n’était pas arbitrable… ce qui ressort clairement de cet article, et notamment de son point 2. que voici :

« 2. La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises constate : / a) Que, d’après la loi de ce pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage ; ou / b) Que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce pays ».
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon.

Oui mais pouvait-on passer une convention d’arbitrage, à savoir un compromis ou une clause compromissoire en l’espèce ?

L’argumentation des sociétés requérantes était d’y voir un cas d’application de l’article 1er de la convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961. Rappelons ce que nous avons vu en I.A., à savoir que certains litiges couverts par l’article 1er de la convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961… Selon les stipulations des articles 1 et 2 de cette convention, rendue applicable en France par la loi du 6 juillet 1966 autorisant sa ratification et le décret du 26 janvier 1968 portant publication de cette convention, « les personnes morales de droit public ont la faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage pour le règlement de litiges nés ou à naître d’opérations de commerce international » entre structures ayant leur siège dans un Etat signataire.

Or, le Conseil d’Etat note qu’il :

« résulte des termes mêmes des stipulations des articles I et II de la convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961 que cette convention n’est applicable qu’aux conventions d’arbitrage conclues entre des parties ayant leur résidence ou leur siège dans des Etats parties à la convention européenne sur l’arbitrage commercial international différents. Par suite, une convention d’arbitrage conclue entre une personne morale de droit public française et une société ayant son siège dans un Etat qui n’est pas partie à la convention européenne sur l’arbitrage commercial international n’entre pas dans le champ de ses stipulations. Par suite, la personne morale de droit public française concernée ne tient pas de ces stipulations le droit de déroger au principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage. »
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon.

 

Ryanair a son siège hors d’un Etat signataire à cette convention de 1961. Donc exit ladite convention. Donc exit l’arbitrage :

« 8. En jugeant, après avoir relevé que les sociétés Ryanair et Airport marketing services ont leur siège en Irlande, Etat qui n’est pas partie à la convention européenne sur l’arbitrage commercial international, que la convention d’arbitrage conclue entre le SMAC et les sociétés Ryanair et Airport marketing n’entrait pas dans le champ des stipulations de cette convention et que, par suite, le SMAC ne tenait pas de ces stipulations le droit de déroger au principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit. »
Extrait de Conseil d’État, 17 octobre 2023, Sociétés Ryanair Limited et Airport Marketing Services Limited, n° 465761, au recueil Lebon. ; voir aussi ici les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public

Il est donc confirmé, une nouvelle fois, que chaque ouverture semblant donner accès à l’arbitrage pour une personne publique sera refermée, au maximum, par le juge administratif au moyen d’une stricte interprétation des textes applicables.