Débats sur la majorité des deux tiers requise pour définir l’intérêt communautaire

Nos clients se voient opposer trop souvent une position des services de l’Etat très, très discutable sur la majorité requise pour définir l’intérêt communautaire dans :

  • les métropoles (sauf MGP où un texte spécial s’applique)
  • les communautés d’agglomération ou de communes.

 

Voici donc l’état du droit sur ce point, selon nous.

I-    La règle par défaut pour les délibérations des conseils municipaux et communautaires, est celle d’un calcul de la majorité sur la base des seuls suffrages exprimés… sauf texte contraire

 

 

L’article L. 2121-20 du CGCT dispose clairement en son avant dernier alinéa que :

«Les délibérations sont prises à la majorité absolue des suffrages exprimés.

 

Cette disposition s’applique aux organes délibérants des EPCI (art. L. 5211-1 du CGCT).

Il s’agit donc d’une règle qui s’applique par défaut aux délibérations : celle d’un calcul de la majorité sur la base des seuls suffrages exprimés (voir pour des applications récentes CAA Versailles, 13 octobre 2016, n° 15VE01031 ; CAA Lyon, 6 novembre 2012, n° 11LY02704).

 

Cela veut dire que sauf texte contraire, ce sont les suffrages exprimés qui sont à prendre en compte pour définir le résultat d’un vote

 

 

II-  Justement, un tel texte contraire a existé de 1999 à 2015, dérogeant à la règle générale du vote en décomptant les suffrages exprimés, a existé pour définir l’intérêt communautaire de certains EPCI à fiscalité propre dont les communautés d’agglomération.

 

Conformément aux dispositions de l’article L. 5216-5 du CGCT dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi NOTRe :

« III.- Lorsque l’exercice des compétences mentionnées aux I et II du présent article est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt communautaire, cet intérêt est déterminé à la majorité des deux tiers du conseilde la communauté d’agglomération […]».

La même formulation se retrouvait, à l’époque, pour les communautés urbaines et les métropoles (hors MGP), puis (mais plus tardivement) pour les communautés de communes.

 

Pareille rédaction pouvait induire sur le plan syntaxique – mais sans toutefois en être certain – que le seuil de majorité des deux tiers devait être calculé au regard du nombre total des membres du conseil communautaire.

 

 

Par un jugement rendu le 16 décembre 2004, le juge administratif a pu considérer que cette majorité devait être calculée en se fondant sur le nombre total de membres du conseil communautaire(TA Lille, 16 décembre 2004, Association « sauvons le site de la citadelle de Lille », n°0306080).

A noter toutefois que cette décision n’a pas fait l’objet d’une publication au recueil, et n’a pas non plus à notre connaissance été confirmée par une jurisprudence ultérieure.

Il sera également relevé que ce jugement a par la suite été annulé par le juge administratif d’appel, sans toutefois que ce dernier ne se prononce sur cette question des modalités de calcul de la majorité (CAA Douai, 11 mai 2006, Lille Métropole Communauté Urbaine, n°05DA00209).

 

 

Par ailleurs, une réponse ministérielle incline alors, à l’époque, également en faveur d’un calcul de majorité fondée sur l’intégralité des membres du conseil communautaire d’une communauté d’agglomération(Rép. Min. n°20206, JO Sénat 23 février 2006, p. 507) :

« S’agissant de la majorité requise au sein du conseil communautaire par le III de l’article L. 5216-5 du CGCT, il convient de souligner qu’elle est calculée en prenant comme référence l’effectif total du conseil communautaire et non seulement les suffrages exprimés (tribunal administratif de Lille, jugement n°0306080 du 16 décembre 2004) ».

 

En l’état du droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi NOTRe, une jurisprudence isolée et la doctrine gouvernementale imposaient d’interpréter les dispositions du III de l’article L. 5216-5 du CGCT en faveur d’un calcul de majorité fondé sur l’intégralité des membres du conseil communautaire de manière à garantir la sécurité juridique d’une telle procédure.

Cela dit, à titre personnel, nous pensons (mais ce n’est pas l’avis de toute la doctrine) que l’Etat et le TA de Lille ont eu raison jusqu’en 2015 de penser qu’il y avait là un texte dérogatoire, car la formulation du CGC, par la formulation « deux tiers du conseilde la communauté d’agglomération » introduisait un ajout, une dérogation, qu’il nous semblait légitime de considérer comme faisant une exception à la règle générale, précitée, de l’article L. 2121-20 du CGCT.


 

III-   L’article 81 de la loi NOTRe de 2015 a cependant opéré une modification des dispositions du III de l’article L. 5216-5 du CGCT de manière à ce que la majorité requise pour la déclaration d’intérêt communautaire soit à présent calculée au regard de votes exprimés. Les travaux parlementaires, d’une part, et la suppression du membre de phrase qui fondait un régime dérogatoire, d’autre part, sont clairs.

 

 

La nouvelle rédaction du III de l’article L. 5216-5 du CGCT permet toutefois d’opter à présent pour une interprétation différente du seuil de majoritérequis pour la déclaration d’intérêt communautaire d’un équipement sportif :

« III. – Lorsque l’exercice des compétences mentionnées aux I et II du présent article est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt communautaire, cet intérêt est déterminé par le conseil de la communauté d’agglomération à la majorité des deux tiers[…] ».

 

Cette même formulation se retrouve dans tous les EPCI à fiscalité propre sauf MGP et sauf communautés urbaines (où l’ancienne formulation est restée).

 

Citons notamment le IV de l’article L. 5214-16 du CGCT :

« IV. ― Lorsque l’exercice des compétences mentionnées aux I et II est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt communautaire, cet intérêt est déterminé par le conseil de la communauté de communes à la majorité des deux tiers.»

 

Or, de première part, la nouvelle formulation adoptée par l’article 81 de la loi NOTRe comporte en effet une évolution syntaxique à travers la suppression de la formule « du conseil ».

Cette formulation apparaît bien plus ouverte et de nature à permettre de considérer que le calcul du seuil de majorité requis pour déclarer d’intérêt communautaire un équipement sportif soit fondé non pas sur le nombre total des membres du conseil communautaire, mais bien sur le nombre total de votes exprimés en séance.

 

 

De deuxième part, les travaux parlementaires relatifs à l’adoption du projet de loi NOTRe, et plus particulièrement ceux de la commission mixte paritaire qui est l’auteure de la version définitive du texte, confirme cette analyse :

« […] M. Jean-Jacques Hyest, sénateur, rapporteur pour le Sénat. – La proposition de rédaction n° 21 est un peu plus qu’une modification rédactionnelle. C’est une bonne proposition.

 

M. Olivier Dussopt, député, rapporteur pour l’Assemblée nationale. – Il s’agit d’écarter le risque de contentieux sur la majorité qualifiée au sein du conseil communautaire nécessaire à la détermination de l’intérêt communautaire. Certains élus redoutent qu’une jurisprudence pourtant annulée ne s’installe […] ».

 

Comme le souligne les rapporteurs du projet de loi, la version adoptée en commission mixte paritaire ne constitue donc pas uniquement un changement rédactionnel des dispositions du III de l’article L. 5216-5 du CGCT, mais celle-ci doit également permettre de faire échec à l’installation d’une jurisprudence isolée, à savoir celle rendue par le tribunal administratif de Lille et sur laquelle reposait la doctrine gouvernementale (cf. TA Lille, 16 décembre 2004, Association « sauvons le site de la citadelle de Lille », n°0306080).

 

 

De troisième et dernière part, il sera également rappelé que la majorité des deux tiers suppose que l’on tienne compte des équilibres induits par celle-ci, à savoir de la représentation effective des membres lors de l’adoption de la délibérationportant définition de l’intérêt communautaire.

 

À notre sens, l’intérêt communautaire peut donc être aujourd’hui défini à la majorité des deux tiers des votes exprimés compte tenu des évolutions apportées par la loi NOTRe au III de l’article L. 5216-5 du CGCT.

 


IV-La doctrine a interprété majoritairement cette modification, introduite par la loi NOTRe, comme conduisant à revenir à la majorité des deux tiers des suffrages exprimés

 

Logiquement, la doctrine interprète cette modification, introduite par la loi NOTRe, comme conduisant à revenir à la majorité des deux tiers des suffrages exprimés :

« Le conseil communautaire, ou métropolitain, définit l’intérêt communautaire à la majorité des deux tiers. Il ressort de la loi NOTRe et de ses travaux préparatoires qu’il s’agit, pour les parlementaires, des deux tiers des suffrages exprimés,l’intérêt communautaire étant désormais déterminé « par le conseil de la communauté… à la majorité des deux tiers », formule substituée à celle qui disposait antérieurement que l’intérêt communautaire était déterminé « à la majorité des deux tiers du conseil de la communauté », qui entretenait une certaine confusion. […]  (V. Rapp. AN n° 2971, Sénat n° 618, 2014-2015). »    

par Mme la Professeure Marie-Christine ROUAULT, Juris-Classeur Collectivités Territoriales, Synthèse n°70

 

Citons encore, un autre auteur :

« Enfin, pour tous les domaines qui resteront, de par une disposition législative expresse, soumis à la définition préalable de l’intérêt communautaire, les conditions procédurales de définition de celui-ci sont assouplies (art. 81 loi NOTRe), dans la droite ligne de la loi MAPTAM qui avait déjà unifié ce dispositif, en prévoyant que, au sein des communautés de communes, l’intérêt communautaire était défini par le seul conseil de communauté, à la majorité qualifiée des 2/3 de ses membres. Si la proposition d’une définition à la majorité simple n’a finalement pas été retenue, c’est néanmoins à la seule majorité des deux tiers que le conseil communautaire ou métropolitain définira ledit intérêt : la majorité des deux tiers sera ainsi calculée, non plus sur l’effectif total des membres du conseil, mais au regard des voix exprimées.»         

Anne Gardère, « Les « intercommunalités renforcées » de la loi NOTRe : bis repetita… » La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 38-39, 21 Septembre 2015, 2273

 

 

 

V-  Une réponse ministérielle postérieure à l’entrée en vigueur de la loi NOTRe puis une circulaire s’opposent toutefois aux évolutions apportées par le législateur en considérant que la majorité requise pour la déclaration d’intérêt communautaire devait toujours être calculée par rapport au nombre total des membres du conseil communautaire, mais cette interprétation nous paraît juridiquement très contestable

 

 

Selon une réponse ministérielle en date du 7 juillet 2016, (question écrite n°19598, Rép. Min n°19598, JO Sénat du 7 juillet 2016, p. 3022) :

 « Aux termes de l’article 81 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe), l’intérêt communautaire des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre est désormais défini « par le conseil de la communauté à la majorité des deux tiers ». Cet article modifie la rédaction antérieure en vertu de laquelle l’intérêt communautaire était défini « à la majorité des deux tiers du conseil de la communauté ». Pour autant, cette modification rédactionnelle ne change pas l’état du droit, le calcul de la majorité qualifiée s’effectuant toujours en fonction du nombre de membres de l’organe délibérant, et non en fonction des suffrages exprimés. En effet, même si, en deuxième lecture à l’Assemblée nationale, un amendement proposant que soit insérée dans la rédaction de l’article 81 de la loi NOTRe la notion de « suffrages exprimés » avait été adopté, cette proposition n’a pas été reprise par la commission mixte paritaire réunie le 9 juillet 2015. L’intérêt communautaire mentionné aux articles L. 5214-16 et L. 5216-5, L. 5215-20 et L. 5217-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) reste donc défini par le conseil communautaire à la majorité des deux tiers de ses membres. »

 

La doctrine gouvernementale incline donc en faveur d’un seuil de majorité calculé sur la base du nombre total de membres du conseil communautaire, c’est-à-dire comme le prévoyait le droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi NOTRe.

 

Cette position se retrouve dans d’autres QE, dans une circulaire… 

 

 

Cette analyse nous paraît toutefois juridiquement contestable dès lors que :

  • 1/ une réponse ministérielle, si elle revêt une certaine autorité doctrinale, ne reflète pas pour autant l’état du droitet ne constitue donc qu’une interprétation des dispositions du III de l’article L. 5216-5 du CGCT;
  • 2/ cette réponse ministérielle ne repose que sur une comparaison des versions du projet de loi NOTRe telles qu’adoptées par l’Assemblée nationale en deuxième lecture et par la commission mixte paritaire, et non sur une comparaison entre le droit positif antérieur et la nouvelle formulation du III de l’article L. 5216-5 du CGCT comme le supposait les échanges rapportées en commission mixte paritaire ;
  • 3/ l’explication de cette position vient à notre sens que les services de l’Etat qui ont rédigé la réponse ministérielle puis la circulaire n’ont pas vu que le texte de l’amendement a bien été repris en commission mixte paritaire (CMP) ! contrairement à ce qui est affirmé. Simplement, députés et sénateurs ont adopté un texte ajusté en CMP, mais dont il ressort bien que le texte renvoie maintenant au droit commun.
  • 4/ cette interprétation n’a pas à notre connaissance été confirmée par une jurisprudence postérieure à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du III de l’article L. 5216-5 du CGCT.

 

La position du gouvernement sur la question des modalités de calcul du seuil de majorité nécessaire à la définition de l’IC en métropole (hors MGP), en communauté d’agglomération et en communauté de communes nous paraît donc très, très fragile juridiquement.