Dans un arrêt récent, la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après CJUE), saisie dans le cadre d’une question préjudicielle, a validé le recours à des notes éliminatoires dans le cadre de la passation d’un marché public selon une procédure ouverte.

Dans cette espèce, Musikene, une fondation du secteur public espagnol, avait lancé une procédure de passation d’un marché public, selon une procédure ouverte, pour la fourniture d’instruments de musique.

Les documents de ce marché public prévoyaient que la valeur technique des offres serait évaluée sur 50 points et le prix sur 50 points. Toutefois, il était également précisé que la valeur financière des offres des candidats ne serait évaluée que si les candidats obtenaient au moins 35 points sur 50 au titre de la valeur technique. Ainsi, l’obtention d’une note inférieure à 35 points au titre de la valeur technique était éliminatoire.

La CJUE, saisie d’une question préjudicielle relative à la régularité de ce système de notation, a jugé qu’un tel système de notation conduisant à évaluer les offres en deux temps est conforme à la Directive 2014/24, même lorsque le marché est passé selon une procédure ouverte.

Concernant le recours à des notes éliminatoires, il convient de préciser qu’en droit français aucun texte ne prévoit explicitement la possibilité d’attribuer des notes éliminatoires. Toutefois, ce dispositif n’est pas non plus prohibé par la règlementation française et, même s’il n’a pas encore été validé par le Conseil d’Etat, plusieurs juridictions de premier ressort ont déjà validé le recours à des notes éliminatoires (TA Cergy, 19 novembre 2015, SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés, req. n°1301855 ; TA Paris, 6 février 2015, Société Colas Rail, req. n°150698 ; TA Paris, 16 juin 2015, Société ANSALDO STS, req. n°1508617). Egalement, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, pourtant connue pour ses positions prudentes, a validé le principe du recours à des notes éliminatoires, à condition que ce système de notation soit porté à la connaissance des candidats et que le système de notation retenu soit transparent (DAJ Bercy, Guide des prix dans les marchés publics, avril 2013, page 53).

CJUE, 20 septembre 2018, C-546/16