La non-transmission d’un acte d’engagement, pourtant exigée, a pu ne pas entraîner l’irrégularité d’une offre

Par une décision surprenante, le juge des référés du Tribunal administratif de Caen a estimé qu’une offre ne peut être déclarée irrégulière au motif qu’elle ne contient pas l’acte d’engagement qui était exigé dans le cahier des charges (TA Caen, ord., 21 novembre 2018, SARL Egami Création, req. n°1802604).

 

La Communauté de communes des Hauts du Perche a lancé une consultation en vue de conclure un marché de prestations de services pour la création de son site internet.

Dans le cahier des charges de la consultation, la Collectivité avait imposé aux candidats de transmettre un « acte d’engagement complété et signé », bien que cette formalité n’est désormais plus prescrite par les textes.

La société requérante n’ayant pas transmis ce document dans son offre, la Collectivité l’a éliminée à ce titre, sans chercher à régulariser son offre.

Une telle élimination semble logique au regard de l’article 59 du décret n°2016-360 qui dispose qu’une « offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète » et précise qu’une offre irrégulière doit être éliminée, même si l’acheteur public dispose également de la possibilité de régulariser une offre irrègulière.

Le juge des référés, rappelant l’article 59 du décret n°2016-360 et le principe selon lequel un acheteur public n’est jamais tenu d’inviter une entreprise à régulariser son offre, a pourtant jugé irrégulière la décision de la Collectivité.

Dans cette décision, le juge des référés précise, à titre liminaire, que la Collectivité n’avait transmis, dans le cahier des charges, aucun modèle d’acte d’engagement. En outre, le juge rappelle que la production d’un acte d’engagement lors du dépôt d’une offre n’est plus obligatoire, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy l’ayant explicitement précisé dans la notice du nouveau formulaire d’acte d’engagement, l’ATTRI1.

Sans fournir d’explications complémentaires, le juge des référés conclut que l’élimination de l’offre de la société requérante, sans avoir au préalable invité cette société à régulariser son offre, est irrégulière en raison d’un « manque de loyauté dans la mise en oeuvre de ses obligations de mise en concurrence », l’absence de modèle transmis et le formulaire ATTRI1 disponible pouvant prêter à confusion, selon le juge des référés.

Par suite, le juge des référés a enjoint à la Communauté de communes de régulariser l’offre de la société requérante et, en cas de régularisation, d’analyser son offre.

Même si cette décision semble surprenante étant donné que l’obligation de fournir un acte d’engagement signé figurait explicitement dans les documents de la consultation, nous conseillons, par sécurité juridique, aux acheteurs publics :

  • soit de ne pas exiger la production d’un acte d’engagement dés le dépôt de l’offre et de demander seulement à l’attributaire pressenti de fournir un tel document ;
  • soit, lorsqu’ils exigent la production d’un acte d’engagement dés le dépôt de l’offre, de fournir un modèle d’acte d’engagement et, d’inviter les candidats n’ayant pas fourni un tel document à régulariser leur offre.