Incendie et secours et gestion des appels téléphoniques… le Conseil d’Etat met le feu au décret et ranime la flamme de la notion de « droits exclusifs »

L’Agence du numérique de la sécurité civile avait été chargée d’élaborer un  
logiciel à proposer aux SDIS et elle doit gérer les applications nécessaires au traitement des alertes issues des numéros d’appel d’urgence 18 et  112.
L’Agence du numérique, pour ce logiciel, sera-t-elle en charge d’offrir un produit mis en concurrence ensuite avec les outils du privé ? Ou est-elle, au sens européen de l’expression, en charge d’un « droit exclusif » hors mise en concurrence en vertu de l’article L. 512-4 du code de la commande publique, reprenant les dispositions du 1° de l’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ?
Réponse : il s’agit d’un droit exclusif.
Rappel : le cas où les relations sont fondées sur l’octroi d’un « droit exclusif » est, à côté d’autres hypothèses (dont les prestations de services intégrées, ou « in house »), un cas d’exonération de règle de mise en concurrence et de publicité. Très schématiquement, il y a droits exclusifs quand deux « pouvoirs adjudicateurs » agissent l’un envers l’autre non pas par contrat, mais « en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées », ce que le juge français a plus ou moins traduit par « acte unilatéral ». En clair : pas de mise en concurrence ni de publicité lorsqu’on agit, par exemple, en vertu d’un arrêté préfectoral d’extension de compétences, ou encore lorsqu’une communauté d’agglomération fixe son intérêt communautaire unilatéralement à la majorité des deux tiers. Ou pour les dévolutions de missions des oeuvres sociales à un COS au sein d’une administration. Ou si deux départements forment une entente interdépartementale. Ou si une région et des EPCI à fiscalité propre forment un Syndicat mixte ouvert. Etc.
Sources : art. L. 5216-5 du CGCT ; CJUE, 10 novembre 1998, Gemeente Arhnem, Gemeente Rheden / BFI Holding, C 360/96 ; CJUE, 23 mai 2000, Sydhavnens, C 209 /98, concl. Léger. Voir : La collectivité territoriale, soumissionnaire ordinaire ? [mise à jour] [VIDEO et article] )
Les SDIS pourront choisir d’autres produits mais il n’en demeure pas moins que pour la gestion des alertes 18-112, « NexSIS 18-112 » s’impose donc comme la solution de l’Etat (et implicitement s’il y a droit exclusif il y a alors exonération de mise en concurrence).
Dès lors, l’Etat aurait du consulter à ce stade l’Autorité de la concurrence et, faute de l’avoir fait (et faute pour ce moyen d’être « danthonysable » ; voir ici), l’Etat a vicié son décret.
Source : CE, 14 octobre 2020, n° 428691. Voir :