Éric Landot Brèves et articles, Ressources et institutions (dont fonction publique, élections, responsabilités, droit administratif général...)

Exportation de matériel de guerre : le Conseil d’Etat refuse de désarmer les Gouvernements (suite… logique)

Est un acte de gouvernement la réponse à une demande de portée générale tendant à la suspension d’autorisations préalables d’exportation de matériels de guerre à destination d’un Etat étranger (incompétence du juge administratif, pouvant donner à une simple ordonnance de rejet).

Seuls quelques actes (ou refus de prendre des actes) dans ce domaine seront susceptibles de voir leur légalité examinée par le juge administratif, même si quelques évolutions de la CEDH, par analogie interrogent un peu. 

Cette position classique, encore rappelée par le Conseil d’Etat, hier, dans une affaire où Amnesty international demandait des suspensions de licences d’exportation vers Israël, et ce dans le cadre d’un positionnement de cette association qui, par ailleurs, dans ce dossier comme dans quelques autres (Ukraine…) ne manque pas d’alimenter quelques débats. 

 

 

I. Rappels sur ce régime 

 

Cette notion est au coeur de la séparation des pouvoirs, en interne, et de l’incompétence du juge national pour connaître des relations internationales, d’autre part (I.A.). Elle a été remise en question à divers titres récemment (I.B.), mais en dépit de ces critiques ou demandes de juridictionnalisation des relations institutionnelles internes, voire internationales, une série de décisions récentes du juge administratif réaffirment la vigueur de cette notion (I.C.).

 

I.A. Une notion au coeur de la séparation des pouvoirs, en interne, et de l’incompétence du juge national pour connaître des relations internationales, d’autre part

 

Les « actes de Gouvernement », en droit administratif, échappent à tout recours contentieux en annulation (ou en indemnisation pour faute), car ce sont des décisions qui touchent :

  • soit aux rapports entre pouvoirs constitutionnels de notre Pays (étant rappelé que d’autres Démocraties ont fait le choix inverse d’accepter des recours entre institutions publiques, y compris l’UE)
  • soit à des décisions, des agissements, qui ne sont pas détachables de la conduite des relations internationales de la France.

Sources : CE, 19 février 1875, Prince Napoléon, rec. 155 ; CE, 26 novembre 2012, Krikorian, n°350492… pour un cas classique, voir CE, 2 février 2016, Lecuyer, n° 387931…

Une telle jurisprudence ne vise pas qu’à donner à l’exécutif d’utiles marges de manœuvre. Elle sert surtout à :

 

J’avais fait en septembre 2022 une petite vidéo à ce sujet, de 8 mn 39 :

 

https://youtu.be/vv7ek2Qq-co

 

Cette notion, qui ne faisait parler d’elle que de loin en loin, trouve depuis quelques années d’importantes illustrations qui ne manquent ni de sel ni d’échos.

Exemples : CE, 3 octobre 2018, n° 410611 ; CE Ass., 12 octobre 2018, n°408567 (par analogie car nous ne sommes plus là dans l’acte de gouvernement stricto sensu) ; TC, 11 mars 2019, Mme R…, épouse D… c/ Agent judiciaire de l’Etat, n° 4153 ; CE, 3 août 2021, n° 443899 ; CE, ord., 25 août 2021, 455744-455745-455746 ; CE, 9 septembre 2020, n° 439520 ; CE, ord., 23 avril 2019, n°429668…

 

I.B. Des remises en question, externes à notre monde juridictionnel administratif, se sont multipliées récemment…

 

Or, voici que l’acte de de Gouvernement commence d’être un peu remis en question, sinon dans son fondement, à tout le moins dans d’importantes marges :

 

 

Souvent, la juridictionnalisation de notre société s’avère critiquée.
Mais, voici donc, de droite comme de gauche, que des voix variées demandent au juge national de s’immiscer plus encore dans les domaines qu’il n’avait pas encore conquis.
A court terme, c’est piquant. A moyen terme, c’est clivant.

 

I.C En dépit de ces critiques ou demandes de juridictionnalisation des relations institutionnelles internes, voire internationales, une série de décisions récentes du juge administratif réaffirment la vigueur de cette notion

 

Ceci dit, il est notable que le juge français ait opposé une vive résistance à cette décision de la CEDH (Req 24384/19 et 44234/2, décisions précitées).

Citons par exemple cette décision du TA de Paris qui très clairement est un refus d’obtempérer à la cour de Strasbourg :

« 2. M. et Mme C demandent au juge des référés d’enjoindre au ministre de l’Europe et des affaires étrangères, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de procéder au rapatriement de leur petite-fille A C et de leur arrière-petite-fille E C, actuellement retenues dans le camp de Roj en Syrie. La mesure de rapatriement ainsi demandée nécessiterait l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger. Ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat par ordonnances n° 429668, 429669, 429674 et 429701 du 23 avril 2019, une telle mesure n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France en Syrie. En conséquence, la juridiction administrative n’est manifestement pas compétente pour en connaître. Il y a lieu dès lors de rejeter la présente requête par application des dispositions précitées de l’article L. 522-3 du code de justice administrative.»

Source :

Ce mouvement n’est pas isolé car le juge administratif a eu l’occasion depuis quelques années de rappeler sa vision assez large de l’acte de Gouvernement, dans des cas peu discutables… mais aussi dans d’autres où même les citoyens soucieux de séparation des pouvoirs pourront tiquer un peu. Voici un florilège en ce sens :

  • Dans une affaire de 2018 (CE, 3 octobre 2018, n° 410611), l’acte de Gouvernement était brandi et accepté par le juge pour justifier que l’Etat n’indemnise pas les familles de harkis massacrés en Algérie en 1961-62 sans être, en raison d’ordres exprès, alors secourus par l’armée française… Il y avait donc là une appréciation fort large des relations internationales (puisque l’Etat Algérien n’existait pas encore du point de vue du droit français) et au moins pour une période, celle d’avant l’indépendance algérienne, nous étions dans une opération interne de maintien de l’ordre (ou de guerre peu importe sur ce point) qu’il a été audacieux de la part du Conseil d’Etat de faire rentrer dans une questions de relations internationales. Cette position, pourtant osée, du Conseil d’Etat, a été validée ensuite par la CEDH (CEDH, 4 avril 2024, AFFAIRE TAMAZOUNT ET AUTRES c. FRANCE, requête n° 17131/19 et 4 autres). Voir sur ces points, ici, notre article.
  • Dans une autre affaire (CE Ass., 12 octobre 2018, n°408567), se posait la question de savoir si le juge administratif est compétent pour se prononcer sur la validité d’une réserve formulée par la France lors de la ratification d’un traité international et, plus particulièrement, de la CEDH (réserve à l’article 4 du protocole n° 7 sur le non bis in idem). La réponse vint encore au profit de l’acte de Gouvernement, au nom d’une vision fort large de l’article 55 de la Constitution…
  • De même avons-nous eu une application des actes de Gouvernement sur la questions des emprunts russes (TC, 11 mars 2019, Mme R…, épouse D… c/ Agent judiciaire de l’Etat, n° 4153, B conduisant à une absence de responsabilité pour faute de l’Etat français mais avec une possible responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges publiques).
  • De manière plus amusante, la Haute Assemblée était plus récemment, s’agissant de la nomination de l’actuel Garde des Sceaux, que… Une nomination au Gouvernement… est un acte de Gouvernement (CE, 3 août 2021, n° 443899).
  • Plus douloureuse , ô combien, fut la question ensuite traitée par le Palais Royal concernant quatre ressortissants afghans, dont trois bénéficient de la protection subsidiaire et un a la qualité de réfugié, et à qui étaient refusés le rapatriement par le Gouvernement français de leurs familles (CE, ord., 25 août 2021, 455744-455745-455746), grâce au pont aérien mis en place par l’armée française depuis l’aéroport de Kaboul en raison des limites de celui-ci. Cette affaire a donné lieu à un subtil équilibre entre les décisions qui relèvent de l’acte de Gouvernement (le rapatriement notamment) et celles qui n’en relèvent pas et se peuvent relever du contrôle opéré par le juge administratif (délivrance de visas, mais laquelle d’une part était en butte à des difficultés rédhibitoires et surtout n’était plus exigée pour évacuer ceux qui pouvaient l’être à la date de l’audience…).
  • cette catégorie a été renforcée par le Conseil d’Etat, y compris pour des décisions opérationnelles sous couvert de relations internationales (tunnel du Fréjus)… un acte administratif, même fort peu politique, même fort peu diplomatique, même d’une nature proche d’actes administratifs banals, continue donc d’être sanctuarisé juste parce qu’il est pris conjointement par des autorités de part et d’autre d’une frontière.
    Ou comment un tunnel permet de jeter aux oubliettes le droit aux recours contentieux. Voir : Conseil d’État, 24 février 2023, n° 463543, aux tables du recueil Lebon
  • Est un acte de gouvernement la réponse à une demande de portée générale tendant à la suspension d’autorisations préalables d’exportation de matériels de guerre à destination d’un Etat étranger (incompétence du juge administratif, pouvant donner à une simple ordonnance de rejet) : Conseil d’État, 27 janvier 2023, n° 436098, aux tables du recueil Lebon

Voir :

C’est dans ce cadre qu’il ne sera pas surprenant que, en décembre 2022 puis en octobre 2023, le Conseil d’Etat ait inclus dans la catégories des actes de Gouvernement le « refus du Gouvernement de soumettre un projet de loi au Parlement »… Une évolution qui est à mettre en parallèle avec celle, récente, du juge en matière d’injonctions.

Source : Conseil d’État, 28 décembre 2022, 460928

Voir aussi pour un refus d’une demande qui sinon eût conduit à changer la loi (pour schématiser) : Conseil d’État, 20 octobre 2023, n° 470965 ; à comparer avec Conseil d’État, 5 avril 2022, n° 454440, à mentionner aux tables du recueil Lebon.

Nous sommes là au coeur de l’acte de Gouvernement, et même dans la partie qui est la plus au coeur du fondement de cette notion tiré de la nécessaire séparation des pouvoirs.

C’est déjà pour les mêmes raisons, qui sont celles des limites de l’intervention du juge, que le Conseil d’Etat a récemment encadré ce qui peut être enjoint, ou non, à l’administration. Car là encore, il s’agit de savoir ce que peut faire le juge (imposer à l’administration de respecter une norme, d’appliquer un principe général du droit ou à valeur constitutionnelle) et ce qu’il ne peut pas faire (élaborer une politique publique, choisir entre diverses solutions…).

Sources : CE, Ass., 11 oct. 2023, Amnesty International France, n° 454836 ; CE, Ass., 11 oct. 2023, Ligue des droits de l’homme, n° 467771. Voir ici une vidéo à ce sujet et un article, dont je me permets vivement de recommander la consultation car le sujet est vraiment important. 

 

 

 

 

 

II. Application aux exportations de matériel de guerre

 

Une décision déjà claire en janvier 2023 sur les exportations de matériel de guerre, mais non sans jurisprudences fluctuantes antérieurement … Avec une distinction importante selon le type de demande (II.A.). 

Ce régime vient d’être sèchement confirmé par une nouvelle décision « Amnesty international », du Conseil d’Etat. Dans cette affaire, où cette association n’avait aucune chance de gagner et où on suppose qu’elle le savait, Amnesty visait Israël. 

 

II.A. Une décision déjà claire en janvier 2023 sur les exportations de matériel de guerre, mais non sans jurisprudences fluctuantes antérieurement … Avec une distinction importante selon le type de demande

 

Le Conseil d’Etat a, s’agissant des exportations de matériels de guerre, rendu une intéressante et importante décision en ce domaine.

Plusieurs associations avaient (outre diverses demandes) demandé au juge administratif d’annuler la décision implicite de refus née du silence gardé pendant deux mois par le Premier ministre sur sa demande du 1er mars 2018 tendant à la suspension des licences d’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à destination des pays impliqués dans la guerre au Yémen.

La demande était :

« la suspension sans délai de l’ensemble des autorisations préalables d’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à destination de l’Arabie saoudite ».

Etait-ce un recours perdu d’avance pour cause de requalification en acte de gouvernement des décisions de ventes de matériel de guerre ? Non. Car la jurisprudence était restée assez fluctuante en ce domaine.

Sources : CE, 14 janvier 1959, Société française d’armement, n° 39107, au rec. ; CE, 29 juin 1962, n° 53929, au rec. ; CE, 19 février 1988, n° 51456, au rec. ; CE, 12 décembre 1997, n° 138310, au rec. ; CE, 12 mars 1999, n° 162131, aux tables

Dans la plupart de ces décisions (voir notamment les décisions n° 138310 de 1997 et n° 162131 de 1999 ci-avant), le juge administratif avait reconnu des actes de Gouvernement dans les décisions relatives aux exportations de matériels de guerre, mais dans l’arrêt CE, 19 février 1988, n° 51456, au rec, le juge avait admis que

« la décision des autorités françaises d’interdire l’exportation des matériels faisant l’objet de deux contrats conclus les 16 mai et 24 novembre 1978 entre la commission pakistanaise de l’énergie atomique et la société R. pour la fourniture de « châteaux d’intervention » et de « boîtes à gants et de boîtes à pinces » destinés à une usine de retraitement des combustibles irradiés située au Pakistan, même si elle trouve son origine dans la volonté du gouvernement français d’obtenir des garanties de la part du Pakistan contre le risque de prolifération nucléaire, est un acte détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France. Par suite, la juridiction administrative est compétente pour connaître de la demande de la société R. tendant à la réparation du préjudice que lui aurait causé ladite décision.» (résumé des tables)

Que l’indemnisation soit détachable des relations diplomatiques de la France est une chose, mais chacun aura noté que la décision l’était aussi.

Face à une appréciation au cas par cas, le Conseil d’Etat a décidé de clarifier sa position en posant que :

« Le refus implicite opposé à cette demande de portée générale n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France, sans que puissent être utilement invoquées à cet égard les stipulations des articles 6 et 7 du traité sur le commerce des armes, de l’article 2 de la charte des Nations-Unies et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que les dispositions des articles 1 et 2 de la position commune n° 2008/944/PESC du Conseil du 8 décembre 2008 et de l’article L. 2335-4 du code de la défense. Dès lors, l’auteur des ordonnances attaquées, qui ne sont pas entachées de contradiction de motifs, a pu juger, sans commettre d’erreur de droit ni inexactement qualifier les faits qui lui étaient soumis, que la juridiction administrative n’était pas compétente pour connaître de la demande tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de ce refus. »

D’où la distinction suivante :

  • est un acte de gouvernement la réponse à une demande de portée générale tendant à la suspension d’autorisations préalables d’exportation de matériels de guerre à destination d’un Etat étranger (incompétence du juge administratif, pouvant donner à une simple ordonnance de rejet du 2° de l’article R. 222-1 du code de justice administrative).
  • possible compétence du juge administratif pour les demandes précises, mais avec sans doute à venir une appréciation au cas par cas sur ce point (la livraison de matériel, à ce jour, à l’Ukraine est sans doute un acte de Gouvernement par exemple car il s’agit d’un acte non économique mais clairement lié aux relations internationales de la France, par exemple).

 

Source :

Conseil d’État, 27 janvier 2023, n° 436098, aux tables du recueil Lebon

Voir les conclusions de Mme Céline GUIBE, Rapporteure publique:

 

 

II.B. Une confirmation par une nouvelle décision « Amnesty international », laquelle association visait Israël

 

C’est dans ce cadre que le premier mai 2024 ne fut pas chômé pour tout le monde, notamment par pour une juge des référés du Conseil d’Etat.

L’association Amnesty International France a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris, en référé liberté (art. L. 521-2 du code de justice administrative), d’enjoindre :

« au Premier ministre et au ministre des armées suspendre les licences d’exportation de matériels de guerre pour les catégories ML 5 et ML 15 délivrées par le Premier ministre pour des exportations vers l’Etat d’Israël, jusqu’à ce que l’Etat d’Israël se conforme aux obligations internationales et, subsidiairement, de constater l’existence d’un risque manifeste de violations graves du droit international par l’Etat d’Israël et d’enjoindre au Premier ministre de réexaminer les licences d’exportations de matériels de guerre pour les catégories ML 5 et ML 15 vers Israël en application des dispositions de l’article L. 2335-4 du code de la défense, dans un délai de 48 heures à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard.»

Cette association a-t-elle vraiment cru au regard de la décision 436098 précitée que cela passerait ? Ou le but n’était-il que communicationnel ? Mystère.

Toujours est-il que, surtout en référé liberté, ce recours n’avait selon moi aucune chance de passer. Et de fait… ce n’est pas passé, ni devant le TA ni, à hauteur d’appel, devant le Conseil d’Etat.

L’association requérante pensait peut-être avoir formulé des demandes assez précises et éloignées des relations internationales de la France pour qu’on ne soit plus dans l’acte de Gouvernement, mais ce faisant elle s’est trompé et il était difficile d’en douter :

« 3. Les injonctions sollicitées par l’association requérante ont pour objet la suspension de l’ensemble des autorisations préalables d’exportation de matériels de guerres relevant des catégories ML 5 et ML 15 à destination d’Israël afin de faire cesser l’exportation de tels matériels de la France vers cet Etat étranger. Contrairement à ce qui est soutenu et alors même qu’elle ne porterait que sur deux catégories de matériels de guerre, une telle demande a une portée générale et n’est pas détachable de la conduite des relations internationales de la France. Par suite, comme l’a jugé à bon droit le juge des référés du tribunal administratif de Paris par une ordonnance suffisamment motivée, la juridiction administrative n’est pas compétente pour en connaître.
« 4. Il résulte de ce qui précède qu’il est manifeste que l’appel de l’association Amnesty International France ne peut être accueilli. Par suite, il y a lieu de rejeter sa requête, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, selon la procédure prévue à l’article L. 522-3 du code de justice administrative.»

Flinguer son recours à ce point là, moi j’appelle ça du suicide juridique. Mais peut être que cela permet d’avoir quelque écho. Paraît que l’heure serait moins à l’être qu’au paraître…

Source :

Conseil d’État, 1er mai 2024, n° 493898