EHPAD : selon le TA de Poitiers, une activité privée reprise par le public… resterait une activité privée insusceptible de faire l’objet d’une DSP !?

Reprenons la chronologie des faits :

  • 1929 : la maison de retraite Raby-Barboteau est créée par l’association des Diaconesses de Reuilly en exécution d’un legs.
  • 1977 : l’association souhaite cesser cette activité. L’ensemble immobilier a donc été vendu à la commune de Segonzac en 1977.
  • PUIS : la commune donne cette activité à bail à l’Association gérante de la maison de retraite Raby-Barboteau, qui a été crée pour en assurer, comme son nom l’indiquait, la gestion. Elle a alors bénéficié d’autorisations administratives encadrant son activité médico-sociale, dans le cadre qui est devenu celui des EHPAD (Etablissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes).
  • de 1977-78 à 2017 : cette association gérait l’activité et était reconnue comme telle par l’ARS
  • 5 janvier 2017 : la commune conclut un contrat de DSP avec une société pour gérer l’EHPAD.

Puis en résultent divers litiges.

Si l’association gérante de la maison de retraite Raby-Barboteau avait été transparente, i.e. un « faux nez  de l’administration, l’affaire eût été claire. L’activité aurait été qualifiée de publique et la DSP eût été légale.

Mais tel n’était pas le cas.

Alors ? Alors le juge avait selon nous le choix entre deux raisonnements :

  • soit il reconnaissait à l’activité le fait qu’elle était publique dès lors que la commune avait acheté les biens (mais aussi le service, qu’elle avait confié à une association) en 1977.
  • soit le juge estimait que la commune n’avait acquis que les biens immobiliers mais que les activités associatives n’avaient jamais été contrôlées par la commune.

 

C’est la seconde voie qui a été empruntée par le TA de Poitiers estimant que l’activité n’avait pas cessé d’être privée. Ce qui nous semble fort discutable.

Le juge se fonde selon son propre communiqué sur ce raisonnement :

Or le législateur, dans le code de l’action sociale et des familles, a entendu exclure que la mission assurée par les organismes privés gestionnaires de structures d’accueil des personnes âgées revête le caractère d’un service public. 

 

 

Cela revient à poser :

  • qu’en 1977 il n’y a pas eu « publicisation » (si l’on ose cet opposé de privatisation) de l’activité, pas eu de transfert du privé au public. Pourtant c’est bien la commune qui a donné à gérer l’activité à l’association, non ? Pourtant, le juge ne cesse de requalifier depuis 20 ou 30 ans les contrats de ce type en marchés ou en DSP, non ?
  • qu’il ne pourrait y avoir de DSP (mais seulement des marchés publics ou des gestions en régie) pour les EHPAD.
    Point de vue discutable, là encore (voir CE, 3 mars 1978, Lecoq, n° 06079 ; voir en ce sens la formulation de l’article L. 311-1 du CASF ; voir aussi http://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/Guide_SIEG_du_SGAE.pdf).

 

Disons que tout au plus ce jugement nous semble pouvoir reposer sur une vague parenté avec certains considérants de l’arrêt Aix-en-Provence (CE, 6 avril 2007, n° 284776) sur les activités privées à moitié reprises par le public…

 

TA Poitiers, 6 décembre 2017, n° 1700293 & n° 1701391-1701493.

 

 

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.

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