MISE À JOUR
Le code de la commande publique prévoit l’exclusion de plein droit de l’achat public pour certains opérateurs définitivement condamnés au pénal, et ce pour de nombreuses infractions. On savait déjà que ce régime était fragile en droit européen, au point que le Conseil d’Etat avait été obligé, sur ce point, de mettre un peu d’eau dans son vin, complexifiant encore les tâches des acheteurs publics (tenus d’examiner eux-mêmes le niveau de rédemption des anciens condamnés !).
Nouvel épisode dans cette saga aux confins du droit pénal et du droit administratif, du droit français et du droit européen : l’irruption du droit… Constitutionnel. Avec la transmission d’une QPC par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel, laquelle a d’assez fortes chances de prospérer pour les requérants…
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Un « tricard » était un interdit de séjour (voir ici) : une personne condamnée au pénal pouvait se voir, pendant une durée parfois longue, « tricarde » dans telle ou telle partie du territoire national. Un bandit de Seine-et-Oise, après avoir purgé sa peine, pouvait être interdit de séjour en Seine-et-Oise pendant quelques années, pour ne pas renouer avec son réseau amical criminel.
Un tel régime existe en quelque sorte en matière de contrats publics.
Un opérateur économique, lorsqu’il est condamné par un jugement définitif prononcé par une juridiction judiciaire pour une des infractions pénales énumérées à l‘article 39 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, repris à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique (CCP)... peut se retrouver ainsi tricard de marchés publics.
Avec un régime de rédemption, de pardon des péchés si l’on ose dire, qui n’est pas assez souple au regard du droit européen (CJUE, 11 juin 2020, n° C-472/19) et qui par conséquent a été adouci par le juge administratif : cf. notamment CE, 12 octobre 2020, n° 419146, à publier aux tables du recueil Lebon ; voir ici notre article) avant, sans doute, que de devoir être modifié par le législateur.
… au point d’imposer à moyen terme une réforme et, à court terme, pour les personnes publiques, une gymnastique particulière d’examen du sérieux des rédemptions, des mesures correctrices, évoquées par tel ou tel soumissionnaire (voir ici notre article).
Mais voici que ce dossier s’accélère car, le Conseil constitutionnel s’est vu transmettre, hier, une QPC par la Cour de cassation à ce même sujet… à la suite d’une décision en ce sens, avant-hier, de ladite Cour (no G 21-83.121 F-D ; renvoi no 01539).
Voici les formulations des deux QPC ainsi admises (et qui donneront lieu à la future décision 2021-966 QPC) :
• « Les dispositions des articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique qui prévoient l’exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés et d’attribution des concessions, des opérateurs économiques définitivement condamnés pour l’une des infractions visées, sans qu’un juge ne l’ait expressément prononcée, sans que ne soit tenue compte des circonstances de fait ni de la personnalité de l’intéressé, sans possibilité d’en faire varier la durée, et sans que la personne condamnée ne puisse faire la preuve de sa fiabilité, sont-elles contraires au principe de nécessité et d’individualisation des peines et au droit d’accès au juge consacrés par les articles 8 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ? »
• « Les articles L. 2141-1 et L. 3123-1 du code de la commande publique sont-ils contraires à la Constitution et notamment aux articles 8 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, pour édicter une peine complémentaire automatique d’exclusion des procédures d’attribution des marchés publics et des contrats de concession, en cas de condamnation du chef de certains délits, dont celui d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics, ceci de façon automatique, sans intervention du juge, et sans aucune possibilité d’individualisation au regard de la personnalité du prévenu, en violation des principes constitutionnels de nécessité et d’individualisation des peines et d’accès au juge ? »
Voici un lien vers la décision de la Cour de cassation :
Rappelons que la liste des infractions concernées s’avère fort longue, dont bien sûr la prise illégale d’intérêts, du favoritisme, etc. Citons l’article L. 2141-1 du CCP (mais il importe de se référer aussi à l’article L. 3123-1 de ce même code) :
« Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues aux articles 222-34 à 222-40,225-4-1,225-4-7,313-1,313-3,314-1,324-1,324-5,324-6,421-1 à 421-2-4,421-5,432-10,432-11,432-12 à 432-16,433-1,433-2,434-9,434-9-1,435-3,435-4,435-9,435-10,441-1 à 441-7,441-9,445-1 à 445-2-1 ou 450-1 du code pénal, aux articles 1741 à 1743,1746 ou 1747 du code général des impôts, ou pour recel de telles infractions, ainsi que pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre Etat membre de l’Union européenne.
La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de ces infractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions.
Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés a été prononcée pour une durée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure de passation des marchés au titre du présent article s’applique pour une durée de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation. »
A priori, même si de tels pronostics restent hasardeux par nature, il est loisible de parier sans trop de risques sur une censure au moins partielle car le Conseil constitutionnel a toujours bastonné de telles peines complémentaires ou accessoires, au pénal, lorsque celles-ci sont entachées du péché d’automaticité… pour schématiser une question un peu complexe.
Voir en ce sens par exemple sa décision 2017-752 D, du 8 septembre 2017.
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2017/2017752DC.htm
Voir aussi à ce même sujet :
- Voici les deux décisions du Conseil constitutionnel, rendues à l’instant, sur les lois sur la confiance dans l’action publique (lois initialement dites « de moralisation »). Avec une censure très limitée. `
- Peut-on réformer le droit actuel pour rendre, plus encore qu’à ce jour, inéligible une personne qui aurait été condamnée pour avoir incité à la discrimination ou à la haine raciale ? Et que vaudrait une « résolution » à ce sujet ?
Dans cette nouvelle affaire 2021-966 QPC, la date limite de réception des demandes en intervention est fixée au 8 décembre 2021 à 18h00.