L’irrégularité d’une offre doit-elle engendrer la résiliation du contrat par le juge, dans le cadre d’un contentieux Tarn-et-Garonne ? OUI dans un certain nombre de cas, appréciés avec sévérité par le juge. Ainsi un DC1 incomplet, que l’on a négligé d’écarter comme irrecevable ou au contraire (dans le respect du principe d’égalité) de faire régulariser… peut conduire ensuite, en cas de recours Tarn-et-Garonne à la demande d’un tiers, même d’un tiers autre que le préfet ou qu’un membre de l’assemblée délibérante, à la résiliation juridictionnelle du contrat, sans même une mesure de régularisation ou de différé de censure. 

Autrement dit, ce vice pouvait être régularisé ab initio, mais une fois le contrat conclu il devient trop important pour ouvrir la porte à toute régularisation par le juge, que l’on a parfois connu moins sévère dans de tels domaines. Or, il ne s’agit pas d’une affaire d’espèce, mais bien d’un arrêt  à publier aux tables du rec. 

Régularisable ab initio ne veut donc pas dire régularisable au contentieux. 

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Ce que l’on appelle un « recours Tarn-et-Garonne » (capitale Montauban, qu’il est malsain de quitter même au contentieux), depuis l’arrêt éponyme, est le recours possible, directement, contre un contrat.

Mais par voie de conséquence, symétriquement, les recours contre les actes détachables du contrats, tel celui qu’est une délibération autorisant à passer un contrat, ne sont plus recevables (sauf cas particuliers notamment pour leurs vices propres ou pour certains cas de conclusion de contrats de droit privé ou d’actes antérieurs à 2014). Voir CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, rec. p. 70… et la nombreuse postérité de cet arrêt, souvent commenté au sein du présent blog (voir ici).

MAIS tous les vices ne peuvent être utilisés dans un recours Tarn-et-Garonne engagé par un tiers au contrat (au contraire des préfets et des membres des organes délibérants qui, eux, peuvent soulever de nombreux moyens contre le contrat) :

«  si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office »

Notamment si le tiers est un candidat évincé, les moyens qu’il peut soulever sont énumérés par le Conseil d’Etat :

« le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;»

NB sur ce point, voir CE, S., 5 février 2016, SMTC Hérault transport, n° 383149, rec. Sur ces divers sujets, voir notamment notre article : Les recours contractuels depuis l’arrêt Hérault Transport du 5 février 2016 : unité de recours ; diversité d’applications . Voir aussi (avec intégration des cas de recours contre des clauses réglementaires, entre autres : Contentieux et clauses réglementaires des contrats : et les 6 faces du Rubik’s cube apparurent… enfin homogènes et cohérentes ).

En ce domaine, le juge a parfois vivement retenu ses coups (pour formuler cela dans le sens de nos clients publics…).

Voir CE, 21 octobre 2016, Commune de Chaumont, n° 416616 ; CE, 28 juin 2019, n° 420776, voir notre vidéo :

Hier, le Conseil d’Etat a tranché un nouveau point à ce propos : l’irrégularité d’une offre (soulevée par un tiers lésé) doit-elle engendrer la résiliation du contrat par le juge, dans le cadre d’un contentieux Tarn-et-Garonne ?

En l’espèce, une société avait demandé au juge d’annuler le traité de (sous-)concession du service public balnéaire entre une commune et une société.

La cour administrative d’appel de Marseille avait prononcé la résiliation du contrat.

Le Conseil d’Etat, saisi en cassation, commence par rappeler que :

« Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.»

Le juge rappelle ensuite son office en pareil cas :

« il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés. »

La société requérante était 4e. Elle aurait été 3e si l’attributaire avait été écartée faute de DC1 en bonne et due forme. Or, les trois premières sociétés avaient été invitées à négocier. Son recours est donc recevable, pose le Conseil d’Etat.

Le RC imposait des DC1 remplis et le Conseil d’Etat en déduit que  le candidat attributaire aurait du être écarté :

« Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. Une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens de l’article 23 du décret du 1er février 2016, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles 19, 20 et 21 du décret, dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.»

NB : aujourd’hui cela correspond aux articles R. 3123-20 et R. 3123-21 du CCP.

« 14. Le règlement de la consultation ayant donné lieu à la conclusion du contrat dont la validité est contestée prévoyait, en son article 6.3, que les candidats devaient remettre un ” imprimé DC1 dûment complété et signé “. L’exigence ainsi faite aux candidats de remplir un formulaire DC1, qui est aisément accessible sur le site internet du ministère chargé de l’économie et qui détermine les modalités de présentation des renseignements relatifs à l’objet de la candidature, à l’identité de l’acheteur et du candidat, ainsi que de la déclaration sur l’honneur prévue au 1° du I de l’article 19 du décret du 1er février 2016 relative aux cas d’exclusions de la procédure de passation, n’est pas manifestement inutile. »

« 15. Il résulte de l’instruction que la société Tropezina Beach Development a produit un imprimé DC1 dont la majorité des champs n’étaient pas remplis et qui n’était pas signé. Sa candidature était, dès lors, incomplète, sans qu’ait d’incidence la circonstance que d’autres documents auraient comporté les informations requises. Elle aurait par suite dû être écartée comme incomplète, sauf à faire l’objet d’une demande de régularisation, en application des dispositions du II de l’article 23 du décret du 1er février 2016 alors applicables. Le fait, pour la personne publique, d’avoir conclu le contrat avec une personne dont la candidature aurait dû être écartée comme incomplète constitue un vice entachant la validité du contrat, qui n’était pas susceptible d’être régularisé devant le juge. »

 

Et pour continuer dans la sévérité, il en résulte en l’espèce une résiliation du contrat et non un cas de régularisation possible (ni même un cas de différé d’application… quand ça veut pas…) :

« 17. L’essentiel des champs de l’imprimé DC1 produit par la société Tropezina Beach Development n’était pas rempli, ainsi qu’il a été dit au point 15, y compris l’attestation sur l’honneur selon laquelle la candidate ne relevait d’aucun cas d’exclusion obligatoire, aucun des autres documents qu’elle avait produits dans son dossier de candidature ne permettant, par ailleurs, de s’assurer qu’elle ne faisait l’objet d’aucune exclusion. Eu égard à la portée de ce manquement au règlement de la consultation, ce vice ne permet pas la poursuite de l’exécution du contrat et justifie la résiliation de celui-ci.

« 18. En revanche, les vices tirés de ce que la candidature de la société Tropezina Beach Development serait irrégulière pour d’autres motifs, de même que celles des sociétés Nana et Rama, ne justifient pas, en tout état de cause, l’annulation du contrat attaqué, pas davantage que ceux tirés de l’incohérence des offres remises par les sociétés Tropezina Beach Development et Rama.

« 19. Il résulte de ce qui précède que le traité de sous-concession conclu le 19 octobre 2018 entre la commune de Ramatuelle et la société Tropezina Beach Development doit être résilié, les conséquences de la résiliation du contrat tant pour les parties que pour le service public balnéaire, invoquées en défense, ne pouvant être regardées comme portant une atteinte excessive à l’intérêt général, ni n’impliquant d’assortir cette mesure d’un effet différé.»