Contentieux et clauses réglementaires des contrats : et les 6 faces du Rubik’s cube apparurent… enfin homogènes et cohérentes

Un tiers peut-il engager un recours contre les clauses réglementaires d’un contrat ?

Réponse Oui (bien sûr oui). Et dans le monde un brin complexe des contentieux des contrats publics, les choses finissent par devenir simples, cohérentes et logiques : toutes les faces du Rubik’s cube sont formées.

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1/ la face du référé précontractuel : la plus facile. La plus éphémère.

Première face du Rubik’s cube : le candidat évincé peut jouer sur la corde classique du référé précontractuel tant que le contrat n’est pas signé. OK. Plus classique y’a pas. Pour quelques illustrations récentes :

Mais cette voie contentieuse n’est plus le « chamboule tout » qu’elle fut avant l’arrêt CE 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420…

 

2/ les deux faces de Tarn-et-Garonne.

 

Puis viennent deux faces jumelles du Rubik’s cube : depuis 2014 les tiers peuvent attaquer directement les contrats.

En 2014, cette faculté retentit comme un coup de tonnerre. Longtemps, la vulgate ainsi enseignée dans les facultés de Droit avait été que dans sa grande sagesse le Conseil d’Etat avait décidé que l’on ne pouvait attaquer directement le contrat dans sa légalité mais que le requérant pouvait contourner l’obstacle  en attaquant les actes détachables du contrat (la délibération, la décision de signer)… au besoin en demandant (avec astreinte et injonction) à l’administration de saisir le juge du contrat.

Et les étudiants d’ânonner ces jurisprudences byzantines (CE, 4 août 1905, Epoux Martin, rec. 749 ; CE 1er octobre 1993, Yacht club de Bormes-les-Mimosas, rec. T. 874 ; CE, 7 octobre 1994, Epoux Lopez, rec. p. 430)… en se demandant pourquoi le juge avait voulu tant de complexité, si ce n’était pour le bonheur des esprits pervers et des juristes tordus (au point que le juge dut parfois se déjuger : CE, 30 octobre 1998, n° 149662, Ville de Lisieux, rec. 375). Puis vint LA grande simplification, celle qui supprime d’un coup nombre de pages inutiles dans les traités de contentieux administratif : la possibilité pour les tiers au contrat d’engager un recours direct contre le contrat. C’est ce que l’on appelle un « recours Tarn-et-Garonne », depuis l’arrêt du même nom (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). Combiné avec d’autres jurisprudences (voir par exemple CE, 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149) on sait que :

  • Le recours « Tarn-et-Garonne » correspond à deux faces de ce Rubik’s cube à bien distinguer. Il est en effet ouvert :
    • d’une part à

« tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses »

    • et d’autre part aux

« membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité ;  »

  • Mais avec une nuance de taille : selon que le recours est engagé par un candidat évincé ou par un membre de l’organe délibérant (ou par le préfet)… les moyens à soulever ne sont pas les mêmes. Le Préfet et les membres de l’organe délibérant peuvent invoquer tout moyen alors que le candidat évincé ne peut invoquer que certains vices  (en rapport direct avec l’intérêt lésé ou alors des moyens d’ordre public) :

«  si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office »

Notamment si le tiers est un candidat évincé, les moyens qu’il peut soulever sont énumérés par le Conseil d’Etat :

« le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;»

Voir aussi :

3/ les recours SMPAT

 

Par un arrêt du 30 juin 2017 (CE, 30 juin 2017, n° 398445, SMPAT, à paraître au recueil Lebon) le Conseil d’Etat a ouvert une nouvelle voie de recours aux tiers à un contrat administratif en opérant ainsi une extension de sa jurisprudence Tarn-et-Garonne aux actes concernant l’exécution du contrat dont particulièrement les décisions de refus de résiliation de celui-ci.

Evangelia Karamitrou, associée en charge du pôle Contrats et Gestion Publique au sein du cabinet Landot & associés fait le point dans cette brève vidéo sur cette décision du Conseil d’Etat qui ouvre encore un peu plus les recours des tiers en matière contractuelle :

 

La décision de justice : lien

 

4/ et 5/ Deux voies contentieuses aux couleurs affadies

Quatrième et Cinquième faces du Rubik’s cube :

  • les recours contre les actes détachables du contrat (délibérations autorisant à signer le contrat par exemple)
  • et les recours Tropic (CE, Ass., du 16 juin 2007, Société Tropic travaux signalisation, rec. 360)…

…qui peuvent demeurer pour les contrats signés avant le 4 avril 2014 (voir CE, S., 5 février 2016, Syndicat mixte des transports en commun Hérault Transport, n° 383149, précité. : voir ici).

Mais attention : les recours contre les actes détachables du contrat, à commencer par les délibérations approuvant la signature d’un contrat, peuvent continuer d’être engagés même après 2014… Mais non sans une limite importante. En effet, deux arrêts du Conseil d’Etat (CE, 23 décembre 2016, n°397096 et n°392815 [deux espèces distinctes])…  continuent d’autoriser des recours contre les actes unilatéraux préalables à la formation du lien contractuel, mais uniquement au titre de leurs vices propres. Mais avec une portée limitée (voir par exemple CAA Douai, 18 mai 2017, CC de la Côte d’Albâtre, n°16DA01411; pour un commentaire de cette dernière décision, voir ici).

 

6/ Et enfin la 6e face du Rubik’s cube : les recours contre les clauses réglementaires du contrat (confirmation de cette faculté par le CE)

 

Et vint la 6e face du Rubik’s cube. Logique. Imparable si l’on combine les éléments classiques du droit administratif.

1/ Premier élément, il y a belle lurette que le juge admet les recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires même insérées dans les contrats (CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele : rec., p. 274).

 

2/ Second élément, très schématiquement, si un acte n’est pas créateur de droits (il s’agit, pour l’essentiel, de ces décisions « réglementaires »), l’administration est tenue de procéder à l’abrogation — non rétroactive — de ces actes (CE, Ass, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, n° 74052, rec. p. 44). De surcroît, un requérant peut engager un recours pour excès de pouvoir contre les actes pris en application d’un règlement illégal, au motif que ces actes d’application sont eux-mêmes entachés d’illégalité (CE, 7 juillet 1978, Jonqueres d’Oriola : rec. p. 300).

N.B. : si en revanche une décision devenue définitive crée des droits (il s’agit, pour l’essentiel, de décisions « individuelles »), alors s’applique la jurisprudence Ternon sauf fraude (voir sur ces points ici).

 

CONCLUSION logique : le CE a admis dans un arrêt à publier au rec. que :

  • Indépendamment du recours de pleine juridiction (Tarn-et-Garonne) dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l’annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts. Il est également recevable à demander, par la même voie, l’annulation du refus d’abroger de telles clauses à raison de leur illégalité.Il y a donc maintien logique de la combinaison des jurisprudences Cayzeele et Alitalia nonobstant l’arrivée des recours Tarn-et-Garonne… ce qui est logique puisque ces buts ont des cadres et des objectifs qui différent (le recours contre les clauses réglementaires du contrat étant plutôt une logique extension du recours pour excès de pouvoir aux actes réglementaires même insérés dans un contrat, et non un contentieux contractuel à proprement parler).  
  • Revêtent un caractère réglementaire les clauses d’un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public.S’agissant d’une convention de concession autoroutière, relèvent notamment de cette catégorie les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé. En revanche, les stipulations relatives notamment au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation, sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un caractère purement contractuel.
  • Par suite, le CE constate l’irrecevabilité des conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du refus d’abroger des stipulations contractuelles portant sur la reconfiguration d’un échangeur autoroutier et déterminant les conditions de réalisation d’un aménagement complémentaire à cet échangeur. Car là nous ne sommes plus en recours contre une clause réglementaire, mais contre un élément contractuel qui, venant d’un tiers ordinaire (voir les mentions ci-avant concernant les préfets et les membres des organes délibérants en cas de recours Tarn-et-Garonne) n’aurait pu être attaqué que dans le cadre étroit d’un recours Tarn-et-Garonne.

 

Voir ce nouvel arrêt :

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 09/02/2018, 404982, Publié au recueil Lebon

Références

Conseil d’État 

N° 404982    
ECLI:FR:CECHR:2018:404982.20180209 
Publié au recueil Lebon 
7ème – 2ème chambres réunies
M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur
M. Olivier Henrard, rapporteur public

lecture du vendredi 9 février 2018

REPUBLIQUE FRANCAISE
 
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Texte intégral

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 novembre 2016 et 24 mai 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le Premier ministre sur la demande du président de la communauté d’agglomération du 7 juillet 2016 tendant à l’abrogation des annexes de l’article 47.2 g) du cahier des charges de la convention passée entre l’Etat et la Société des Autoroutes du Nord et de l’Est de la France pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes introduit par l’avenant n° 12 approuvé par décret n° 2015-1046 du 21 août 2015 approuvant des avenants aux conventions passées, d’une part, entre l’Etat et la Société des Autoroutes du Nord et de l’Est de la France et, d’autre part, entre l’Etat et la Société des autoroutes Paris-Normandie pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes et aux cahiers des charges annexés à ces conventions ;

2°) d’enjoindre au Premier ministre d’abroger les annexes de l’article 47.2 g) du cahier des charges ;

3°) de prononcer une astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la date fixée par la décision à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu : 
– le code de la voirie routière ;
– le décret n° 2015-1046 du 21 août 2015 ;
– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Marc Pichon de Vendeuil, maître des requêtes,  

– les conclusions de M. Olivier Henrard, rapporteur public.

Vu la note en délibéré, enregistrée le 24 janvier 2018, présentée par la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération.

1. Considérant que, par un courrier en date du 7 juillet 2016, le président de la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération a demandé au Premier ministre d’abroger les annexes de l’article 47.2 g) du cahier des charges de la convention, approuvée par décret du 29 octobre 1990, passée entre l’Etat et la Société des Autoroutes du Nord et de l’Est de la France (SANEF) pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes, au motif que ces annexes ne prévoient pas la réalisation du barreau de liaison entre l’autoroute A4 et la RN 36 déclarée d’utilité publique par un arrêté préfectoral du 27 juillet 2012 ; que les dispositions de ces annexes, relatives à la reconfiguration de l’échangeur autoroutier de Bailly-Romainvilliers, ont été introduites par le douzième avenant à cette convention, lui-même approuvé par décret du 21 août 2015 ; que la présente requête tend à l’annulation pour excès de pouvoir du refus implicite opposé par le Premier ministre à cette demande ;

2. Considérant qu’indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l’annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts ; qu’il est également recevable à demander, par la même voie, l’annulation du refus d’abroger de telles clauses à raison de leur illégalité ; que, d’autre part, il appartient à toute personne y ayant intérêt de contester par la voie de l’excès de pouvoir une décision autorisant l’exécution de travaux autoroutiers ;

3. Considérant, d’une part, que revêtent un caractère réglementaire les clauses d’un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public ; que, s’agissant d’une convention de concession autoroutière, relèvent notamment de cette catégorie les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé ; qu’en revanche, les stipulations relatives notamment au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation, sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un caractère purement contractuel ;

4. Considérant que les stipulations contestées des annexes de l’article 47.2 g) du cahier des charges de la convention de concession autoroutière en cause, qui portent sur la reconfiguration de l’échangeur autoroutier de Bailly-Romainvilliers et déterminent les conditions de réalisation d’un aménagement complémentaire à cet échangeur, et sont ainsi relatives à la réalisation d’ouvrages, ne présentent pas un caractère réglementaire ; que, dès lors, les conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du refus d’abroger ces dispositions sont irrecevables ;

5. Considérant, d’autre part, que si les stipulations de l’avenant à la convention de concession litigieuse révèlent, au plus tard à la date à laquelle cet avenant a été approuvé par le décret du 21 août 2015, la décision par laquelle la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a autorisé la SANEF à exécuter les travaux nécessaires à la réalisation d’une bretelle de sortie de l’autoroute A4 au niveau de l’échangeur n° 14, une telle mesure, qui ne constitue pas une décision réglementaire et ne présente pas davantage le caractère d’une décision administrative individuelle, ne pouvait être contestée par la voie contentieuse au-delà du délai de recours de droit commun de deux mois à compter de sa publication ; que le décret approuvant l’avenant litigieux a été publié au Journal officiel le 23 août 2015 ; que dès lors, si la présente requête, qui est dirigée contre le rejet résultant du silence gardé par le Premier ministre sur la demande que lui a adressée le président de la communauté d’agglomération le 7 juillet 2016, tend également à contester la décision ministérielle d’autorisation de travaux, de telles conclusions ne peuvent qu’être rejetées comme tardives ;

6. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la requête de la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération doit être rejetée, y compris ses conclusions à fin d’injonction et celles présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la communauté d’agglomération Val d’Europe agglomération, au ministre d’Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et à la Société des Autoroutes du Nord et de l’Est de la France.
Copie en sera transmise au Premier ministre et à la Société des autoroutes Paris-Normandie.