Clauses illégales : l’avenir appartient à l’administration… Le passé, lui, relève du juge.

Une clause illégale pourra parfois être isolément résiliée par l’administration, mais seulement pour l’avenir. Pour le passé (annulation et non résiliation), merci de s’adresser au juge.

 

 

Une personne publique peut assez largement procéder à une résiliation pour motif d’intérêt général, ce motif pouvant procéder de la réorganisation du service (CE ass, 29 avril 1994, Colombani, RFDA. 1994, 479), de la modification de la réglementation (CE, 22 avril 1988, Société France 5 –Association des fournisseurs de la cinq et autres, rec. p. 157 ; mais avec une modification effective et non en projet : CE, 2 février 1987, Société TV6, rec. p. 29), voire parfois de l’intérêt financier de la collectivité (CE, 23 juin 1986, Thomas, n°59.878 ; voir par exemple TA Clermont-Ferrand, 17 mai 2016, n°1402177)…

En revanche, l’illégalité du contrat résilié est une argumentation plus risquée à mettre en avant pour fonder une résiliation pour motif d’intérêt général.

Mais sur ce point, le droit a déjà considérablement avancé en 2020 (I). Et voir qu’il vient d’être encore précisé par le Conseil d’Etat (II).

En effet le juge administratif admet que dans certains cas (et sous réserve du principe de loyauté des relations contractuelles un peu désactivé par rapport à son interprétation initiale) :

  • I. dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.
  • II. que pour de telles nullités, il est également possible d’écarter la clause qui dès lors sera réputée non écrite (au moins si elle est sécable du contrat nous semble-t-il)… mais seulement pour l’avenir. Pour le passé, force est de repasser par la case « tribunal ». Sans certitude de toucher quoi que ce soit…

 

 

I. Rappel des épisodes précédents : sous réserve d’un principe de loyauté désormais un peu désactivé, le juge avait déjà admis en 2020 que l’on résilie un contrat pour cause de grave irrégularité (dans le cas où s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation)  

 

L’illégalité du contrat initial ou de ses mesures d’application peuvent sous certaines conditions fonder une telle résiliation. Voir par exemple :

 

Toutefois AU MOINS DEUX LIMITES étaient classiquement à rappeler en ce domaine :

  • la fameuse jurisprudence « Béziers I » pose le principe de loyauté des relations contractuelles (CE Ass. 28 décembre 2009 Commune de Béziers, req. n° 304802) e, ce domaine. Citons le juge :
    • « Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ».
  • et en application d’une des exceptions prévues par cette jurisprudence Béziers I, certains vices du contrat sont trop graves pour que le litige puisse encore être tranché sur le terrain contractuel (CAA Versailles, 28 septembre 2017, n° 16VE02808 et 16VE02809 ; voir aussi CE, 9 juin 2017, Société Pointe-à-Pitre Distribution, n° 399581).

 

La résiliation pour motifs d’intérêt général ouvre en effet droit  à une la réparation intégrale du préjudice causé (CE, 5 juillet 1967, Commune de Donville-les-Bains, rec p 297), mais naturellement la jurisprudence qui s’est développée sur ce point distingue aussi selon les fautes commises (quoique… voir CE, 9 juin 2017, Société Pointe-à-Pitre Distribution, n° 399581, précité — arrêt en partie daté cela dit depuis les deux décisions du 10 juillet 2020 citées infra — ; sur les cas de résiliation après décision juridictionnelle elle-même annulée, voir CE, 27 février 2019, n° 410537).

Mais cette matière a évolué avec deux arrêts importants du 10 juillet 2020 du Conseil d’Etat par lesquelles le juge pose :

  • qu’en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant. Il précise surtout que, dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.
    NB : le cocontractant public peut donc alors résilier ledit contrat et non en prononcer l’annulation (rétroactive).   
    Passons sur les limites (qui du coup restent un peu floues) tirées de la réserve relative aux principe de loyauté dans les relations contractuelles (tiré de Béziers I entre autres… mais du coup, concrètement, quelles sont les conséquences concrètes que l’on doit en tirer pour une résiliation ?)…
    Reste le principe, rassurant pour la personne publique même si la saisine du juge sera souvent moins dangereuse pour qui n’est pas trop pressé.
  • qu’après une telle résiliation unilatéralement décidée pour ce motif par la personne publique, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivitéenvers laquelle il s’était engagé.
  • que si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.
    (NB : responsabilité qui serait, donc, diminuée si le cocontractant de l’administration a contribué à ladite faute.  Ce point qui a été parfois sensible sous les jurisprudences passées, voir notamment l’arrêt n°399581 du CE, précité, évolue donc).
  • MAIS ATTENTION : si la personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement, alors s’applique une grille de lecture un peu différente selon un autre arrêt du même jour CE, 10 juillet 2020, n°420045…
    Lorsqu’une personne publique est victime, de la part de son cocontractant, de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’un dol ayant vicié son consentement, elle peut saisir le juge administratif, alternativement ou cumulativement :
    • d’une part, de conclusions tendant à ce que celui-ci prononce l’annulation du marché litigieux (mais cela s’applique sans doute à tous les contrats même hors marchés publics, sous réserve des cas où le type de contrat hors stipulations spécifiques impose de saisir le juge du contrat) et tire les conséquences financières de sa disparition rétroactive,
    • et/ou d’autre part, de conclusions tendant à la condamnation du cocontractant, au titre de sa responsabilité quasi-délictuelle, à réparer les préjudices subis en raison de son comportement fautif.

En cas d’annulation du contrat en raison d’une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant :

    • ce dernier doit restituer les sommes que lui a versées la personne publique mais peut prétendre en contrepartie, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu’il a engagées et qui ont été utiles à celle-ci, à l’exclusion, par suite, de toute marge bénéficiaire.
    • En cas d’annulation du contrat, la personne publique :
      • ne saurait obtenir, sur le terrain quasi-délictuel, la réparation du préjudice lié au surcoût qu’ont impliqué les pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime, dès lors que cette annulation entraîne par elle-même l’obligation pour le cocontractant de restituer à la personne publique toutes les dépenses qui ne lui ont pas été utiles.
      • peut, en revanche, demander la réparation des autres préjudices que lui aurait causés le comportement du cocontractant.

Cette décision du 10 juillet 2020 est à rapprocher de deux autres décisions récentes du Conseil d’Etat du 27 mars 2020, par nous alors ainsi commentées :

 

Et dont il ressortait que :

  • l’administration victime d’ententes anticoncurrentielles pouvait agir par recours contentieux même si elle eût pu agir directement via l’émission d’un titre de recettes (confirmation)
  • si on est en marchés publics pour le litige au principal, et ce même pour une action en responsabilité en raison d’agissements dolosifs, il y a bien compétence du juge administratif , même si l’action n’est pas dirigée contre l’attributaire du marché.
  • pour évaluer l’ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à des pratiques anticoncurrentielles, pour citer le probable futur résumé des tables :

« il convient de se fonder sur la comparaison entre les marchés passés pendant l’entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d’avoir eu une incidence sur celle-ci.

… ce qui ne surprendra personne tant cette méthode semblait logique.

Source : CE, 10 juillet 2020, n° 420045, publié au rec. ; CE, 10 juillet 2020, n° 430864, publié au rec. (voir aussi les décisions n° 433643, n° 434353 et n° 429522 du même jour).

NB : arrêts étrangement apparaissant parfois au 9 juillet et non au 10 dans certaines références sur la base Ariane… 

Voir ces arrêts en intégral dans les articles que nous avions alors rédigé (en plein pendant les vacances pauvre de moi… mais bon je sens bien que je n’émeus personne. Pourtant j’avais bien souffert mais bon je remballe mon auto-apitoiement. Dommage. Ce travers est pourtant si furieusement tendance…) :

 

Voir aussi la vidéo alors faite par nos soins en 6 mn 13 :

https://youtu.be/IFShIpP5bTU

 

 

 

II. Le Conseil d’Etat prolonge cette même logique en posant que l’administration peut écarter elle-même une clause qu’elle estime « nulle et non écrite »… mais seulement pour l’avenir. Pour le passé, force lui est sur ce point de saisir le juge afin de contester la validité de ladite clause. Et encore peut-on supposer que cela ne s’applique qu’aux clauses sécables n’entraînant pas la nullité du contrat en son entier. 

 

Deux praticiens hospitaliers exerçaient une activité libérale à l’hôpital dans un cadre où les juges ont hésité entre les rattacher au régime de l’art. L. 6154-1 et suivants du code de la santé publique ou à celui de l’article L. 6146-2 de ce même code.

A la suite d’observations de la chambre régionale des comptes (CRC) et de l’agence régionale de santé (ARS), le centre hospitalier a estimé que le contrat de l’un comprenait des clauses nulles et que le contrat de l’autre était nul en son entier. Des nullités dont l’administration se croyait fondée à estimer qu’elles devaient être regardées comme non écrites, pour le passé comme pour l’avenir.

La question en droit était singulièrement intéressant pour la décision de ce centre hospitalier ayant indiqué à ce médecin qu’une clause de la convention par laquelle celui-ci avait été recruté, prévoyant la perception d’une redevance sur les actes réalisés au titre de son activité libérale au sein de l’établissement, devait être regardée comme « nulle et non écrite ».

Ce centre hospitalier avait en effet estimé s’être ainsi mis en mesure de rechercher, sur le fondement de l’enrichissement sans cause, le remboursement de la part non versée de la redevance qui lui était due au titre de l’exercice irrégulier d’une activité libérale.

Le Conseil d’Etat a reconnu que l’administration pouvait considérer cette clause comme non résiliable (et non pas annulable). Il s’appuie en ce point sur l’arrêt 430864 précité (si l’on peut résilier un contrat, pourquoi pas séparément une clause de ce contrat en effet).

NB ; encore faut-il, mais le juge ne le précise pas hélas, que ladite clause soit sécable du contrat principal. Sinon c’est le contrat entier qui doit être résilié. 

Mais ensuite la Haute Assemblée a opéré une distinction face à cette situation; selon que l’on parle du passé ou de l’avenir :

  • il a posé que cette décision de l’administration ne pouvait s’appliquer qu’à l’exercice par le médecin d’une activité libérale au sein du centre hospitalier pour l’avenir.
  • Elle n’a en revanche pu entraîner la disparition rétroactive de la clause de la convention conclue entre les parties, fût-elle illicite, une personne publique partie à un contrat administratif ne pouvant d’elle-même qu’en prononcer la résiliation et devant saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat pour en demander le cas échéant l’annulation.
    Et là on retrouve l’arrêt Béziers I précité (CE, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, rec. p. 509)… Il serait déloyal dans les relations contractuelles de revenir en arrière…

Source : Conseil d’Etat, 13 juin 2022, n° 453769, à mentionner aux tables du recueil Lebon. 

Voir aussi les conclusions de M. Arnaud SKZRYERBAK, Rapporteur public :

 

Dès lors qu’il s’agira donc de voyager juridiquement dans le temps, les administrations seront donc fondées à prendre quelques précautions : leur sort (et celui des contrats) dépendra de la date choisie pour le point de chute. Ce qui nous conduit en droit à un scénario archi-classique :