Si un contrat est annulé, comment apprécier les « dépenses utiles » à rembourser à l’entreprise ? … et qu’en est-il en cas de pratiques anticoncurrentielles ?

Face à des pratiques anticoncurrentielles (ententes, prix prédateurs, etc.)… l’acheteur public est parfois démuni.

Mais, de l’amont du contrat public jusqu’à son exécution, face aux dols, aux manoeuvres anticoncurrentielles, aux ententes, aux cartels… les personnes publiques ont enfin quelques outils efficaces, notamment grâce à quelques jurisprudences récentes.

Sources : CE, 12 octobre 2020, n° 432981 433423 433477 433563 433564, à publier aux tables du recueil Lebon (à combiner CE, 10 juillet 2020, n°420045 et 430864 et CE, 27 mars 2020, n° 420491 et n° 421758).

En 5 mn 10, j’avais d’ailleurs esquissé une étude de ce sujet en vidéo il y a quelques mois à peine :

Il est vrai qu’en cas de telles pratiques anticoncurrentielles, le juge accepte désormais une riposte juridique plus vigoureuse des personnes publiques victimes -.

Voir :

 

Le Conseil d’Etat précise tout d’abord que lorsqu’une personne publique est victime, à l’occasion de la passation d’un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible :

  • d’agir parfois devant le conseil de la concurrence (voir ici pour un exemple assez récent) voire au pénal
  • parfois de résilier le contrat (pour l’avenir) voire de saisir le juge pour faire constater sa nullité  C’est dans ce cadre qu’un tout nouvel arrêt, tout à fait important, à publier en intégral au recueil Lebon, a été rendu par le Conseil d’Etat (CE, 10 juillet 2020, n° 420045, publié au rec. ; CE, 10 juillet 2020, n° 430864, publié au rec. (voir aussi les décisions n° 433643, n° 434353 et n° 429522 du même jour).)
  • de prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé.
  • que si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. Saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.
    (NB : responsabilité qui serait, donc, diminuée si le cocontractant de l’administration a contribué à ladite faute.  Ce point qui a été parfois sensible sous les jurisprudences passées, voir notamment l’arrêt n°399581 du CE, précité, évolue donc).

Source pour ces deux derniers points, voir : CE, 12 octobre 2020, n° 432981 433423 433477 433563 433564, à publier aux tables du recueil Lebon ; voir notre article Un arrêt important sur les pratiques anticoncurrentielles des entreprises en marchés publics.

Il est à noter que la Haute Assemblée a ensuite admis que, pour évaluer l’ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à une entente, il est loisible de se fonder sur la comparaison des taux de marge de la société pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par la personne publique sur les marchés litigieux.

Source : CE, 27 avril 2021, n° 440348, à publier aux tables du rec.  ; Mais ce n’est pas la seule méthode possible (pour une autre méthode possible d’évaluation, CE, 27 mars 2020, Société Signalisation France, n° 420491, rec. p. 152…).

 

Cet arrêt du 27 avril 2021, n° 440348 était un des nombreux de l’affaire protéiforme des ententes illégales entre grands acteurs du marché de la signalisation routière, avec comme primo requérant la société Lacroix Signalisation.

L’arrêt du 10 juillet 2020, n° 420045, précité auparavant, était un arrêt « Société Lacroix Signalisation ».

Et le Conseil d’Etat vient de nouveau de rendre un arrêt « Lacroix signalisation » (renommée entre temps) n°454189, le 17 juin 2022.

Nul doute que ladite société finit par se repérer et trouver la voie du Palais Royal, à force. Mais pour s’entendre dire quoi, cette fois, par les juges dudit palais ?

Et bien pour affiner toujours et encore ce même mode d’emploi :

  • En cas d’annulation du contrat en raison d’une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant, ce dernier doit restituer les sommes que lui a versées la personne publique mais peut prétendre en contrepartie, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu’il a engagées et qui ont été utiles à celle-ci (confirmation)
  • Il appartient par suite au juge administratif, en cas d’annulation du contrat, d’évaluer, au besoin en ordonnant une expertise sur ce point, les dépenses du titulaire du contrat qui ont été utiles à la personne publique.
  • Les dépenses utiles comprennent :
    • à l’exclusion de toute marge bénéficiaire, les dépenses qui ont été directement engagées par le cocontractant pour la réalisation des fournitures, travaux ou prestations destinés à l’administration.
    • Ne peut être prise en compte que la quote-part des frais généraux directement liée à l’exécution du marché et à ce titre utile à la personne publique.
    • Ne peuvent pas être regardés comme utilement exposés pour l’exécution du marché les frais de communication ainsi que, dans le cas où le contrat en cause est un marché public et sauf s’il s’agit d’un marché de partenariat, les frais financiers engagés par le cocontractant.
  • Une méthode fondée sur la déduction du prix des prestations à la fois du surcoût supporté par la personne publique à la suite d’une entente anticoncurrentielle et de la marge bénéficiaire de l’entreprise, ne saurait être en l’espèce retenue dès lors, d’une part, qu’une telle méthode conduit à intégrer dans l’assiette des dépenses utiles une partie de frais correspondant à des frais généraux non liés directement à l’exécution des prestations, qui ne sauraient être regardés comme étant utiles à la personne publique, et que, d’autre part, l’évaluation du surcoût supporté par celle-ci, fondée sur la seule comparaison avec un unique marché conclu par elle, sans prise en compte d’éventuels facteurs exogènes, conduit à retenir un taux excessif de surcoût.

 

Donc :

  • le juge définit les dépenses utiles sur des bases assez classiques tout de même
  • mais en cas d’entente avec un contrôle opéré par le juge pour s’assurer au cas par cas que la méthode retenue n’inclut pas des sommes inutiles à la collectivité (dont la marge bénéficiaire, voire des quote-parts de frais généraux, mais à apprécier pour chaque affaire donc)
  • ceci pouvant s’ajouter même si ce n’est pas là l’apport de ce nouvel arrêt d’une indemnisation d’un préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à une entente.

 

Source : Conseil d’État, 17 juin 2022, n° 454189, à mentionner aux tables du recueil Lebon