L’affaire « Nokia / communication de documents administratifs aux syndicats en dépit du secret des affaires » vient de connaître un rebond, relevé par le magazine Marianne.
Celui-ci illustre surtout les stratégies contentieuses et post-contentieuses qui peuvent être conduites pour communiquer un document très, très caviardé sans que le demandeur puisse s’en plaindre.
Cela peut se révéler fort efficace, mais pas très propre.
C’est bien connu : le caviar, c’est succulent mais ça tache. 

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Quand un document administratif est à communiquer, il est possible que ce soit après caviardage, lequel peut prendre diverses formes, et ce pour des raisons qui peuvent tenir au secret des affaires et/ou à la protection de la vie privée.

Voir ici à ce sujet des illustrations récentes :

• Conseil d’État, 27 septembre 2022, n° 452614, à mentionner aux tables du recueil Lebon : communication des documents administratifs et « Grands livres budgétaires » d’une collectivité : vérification des informations nominatives pour chaque ligne : NON. Suppression des colonnes concernées par ces informations nominatives, OUI.
• Autre illustration, sur la suppression des informations couvertes par le secret des affaires cette fois (dans le cadre du droit forestier, lequel n’est que très partiellement spécifique), là encore dans le cadre d’une demande de document assez massive : Conseil d’État, 27 septembre 2022, n° 451627, à mentionner aux tables du rec.
• Refus de communication de documents administratifs : un arrêt important (sur le contrôle juridictionnel et sur les informations environnementales lors du choix d’un aménageur) : Conseil d’État, 10ème – 9ème chambres réunies, 01/03/2021, 436654 
• Les comptes annuels d’une fondation d’entreprise ne sont des documents administratifs communicables que dans 2 (rares) cas (solution logique en droit ; qui confirme l’extension de la notion de droit à la vie privée) : CE, 7 octobre 2022, Anticor, n°443826
• Un appel peut-il être limité à une demande de caviardage d’injures ou de diffamations ? (AA de MARSEILLE, 17 décembre 2021, n° 20MA01149, C+)
• Mise en ligne des déclarations de patrimoine et d’intérêts : le RGPD impose un peu de caviardage ou, au moins, de légère opacité : pour le droit de la CEDH voir CJUE, grande chambre, 1er août 2022, OT contre Vyriausioji tarnybinės etikos komisija (VTEK ; Lituanie), C‑184/20
• voir, pour les contrats de la commande publique, les nombreuses références citées dans mon article que voici :
  • Un référé contractuel riche d’enseignements (% atteignable pour le prix dans la pondération des critères ; moyens soulevables en référé contractuel ; ce qui doit ou non être communiqué au candidat… ; offres anormalement basses ou non) 
• voir aussi, entre autres :
  • Quels documents administratifs publiés en ligne peuvent-ils ne pas être anonymisés ? 
  • La mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paie doit être occultée avant communication à un tiers. 
  • Quand une extraction d’une base de données est-elle un document communicable ? 
  • Le « prêt russe » consenti au Front National est un document administratif communicable (sous certaines réserves), vient de juger le Conseil d’Etat 
  • etc.

Ce caviardage, c’est parfois à la personne morale de droit public de le faire. Mais une pratique de plus en plus répandue — et commode — consiste, surtout en référé, à proposer au juge d’user de la possibilité d’effectuer un contrôle via une transmission de ces données au juge, mais hors contradictoire comme le permet l’article R. 412-2-1 du Code de justice administrative, lorsque des éléments se trouvent couverts par le secret des affaires.

Astuce dans l’astuce : si vous êtes acteurs publics ou, comme nous, si vous êtes avocats d’acteurs publics, ne transmettez pas, de vous même, même par mémoire séparé, de telles informations au début du contradictoire. Même avec une mention à part sur la 1 e page… une erreur de greffe est toujours possible. Mieux vaut suggérer au juge (à l’audience au pire, si on est en référé) d’en faire la demande… ou le faire mais en l’ayant annoncé, au minimum téléphoniquement au greffe… Ce n’est pas faire injure aux greffiers (qui font un travail remarquable et je le dis au premier degré) que de s’entourer de telles prudences. 

 

Combinons tout cela :

• on peut se retrouver avec une obligation de communiquer un document décidée par le juge
• sous réserve d’un caviardage décidé par le juge précisément

 

Et donc le requérant peut avoir satisfaction sur le principe, avec des paragraphes à caviarder listés par le juge… et ce n’est qu’après avoir reçu ce document que le requérant saura s’il a bénéficié d’une transmission large ou non du document, si le caviardage décidé par le juge est large ou non.

Pour peu que la transmission du document aie lieu après le délai de recours contre le jugement ou l’ordonnance, cela  conduit le requérant à :

1. célébrer sa victoire parce qu’il a obtenu communication sous réserve d’un caviardage listé par le juge, paragraphe par paragraphe, mais sans que ledit requérant sache si ce caviardage est en réalité ample ou pas puisque le défendeur et le juge ont vu le document et savent si le caviardage décidé est ample ou pas, mais le requérant, lui, ne le sait pas encore
2. attendre la réception du document… et ce plus longtemps que le délai de recours contre le jugement ou contre l’ordonnance décidant de cette transmission sous réserve de caviardage
3. recevoir, mais trop tard, le document si caviardé que ce qui semblait être un succès pour le requérant se transforme en échec pratique. … à une date où il est trop tard pour contester la décision du juge, surtout si celle-ci a été rendue au fond et était précise dans la liste des alinéas à caviarder.

Conclusion :

• côté requérant, en pareil cas, l’intérêt sera parfois de former un recours contre la décision du juge, pourtant victorieuse pour lui, à titre de prudence, le temps de recevoir le document et de voir l’étendue, ou non, du caviardage
• côté défendeur, et donc côté administration, cette petite histoire donne un moyen commode de tenter de jouer au contentieux dans certains cas.

 

 

Car, cette aventure, n’est pas théorique. C’est celle vécue en rebond d’une affaire identifiée par le magazine Marianne en juin dernier :

• https://www.marianne.net/economie/economie-francaise/rachat-dalcatel-par-nokia-le-tribunal-administratif-de-paris-fait-sauter-le-secret-des-affaires

NB voir notre article alors : Quand le secret des affaires ne peut être opposé aux syndicats (TA Paris, 23 juin 2022, n°2011092, Syndicat CGT Nokia Villarceaux)… 

Et, comme de nouveau le révèle Marianne, la liste de ce qui était caviardé s’avérait énorme, presque intégrale au point que la transmission décidée par le juge ne portait en réalité sur rien ou presque rien, mais à une date où tout recours contre le jugement devenait impossible pour tardiveté. Voir :

• https://www.marianne.net/economie/entreprises/maintien-de-lemploi-chez-alcatel-macron-navait-pas-demande-dengagement-chiffre-a-nokia

 

En pure procédure, c’est très joueur. Surtout côté défendeurs. Car côté requérants, c’est évidemment une grande désillusion.