MISE À JOUR IMPORTANTE AU 20 MAI 2019 VOIR

SPL et SEML : la fin du calvaire au JO de ce matin 

 

 

 

 

Le présent blog a, plusieurs fois, traité de ce sujet donnant lieu à des positions jurisprudentielles discordantes :

• Peut-on faire une SPL entre un EPCI et une commune membre ?

 

Rappelons l’état du droit, délicat, à ce propos avant que de montrer en quoi un jugement rendu hier par le TA de Toulouse complexifie encore la réponse à cette question, mais peut-être est-ce dans un sens raisonnable. A défaut d’être stabilisé.

 

 

I. Il y a toujours deux astuces légales permettant de faire une SPL (ou une SEML) entre communes et EPCI à fiscalité propre (FP)

 

A. première astuce

Il est en effet toujours possible d’utiliser une astuce :

1. créer une SPL entre communes pour des compétences restant communales mais sur le point d’être en tout ou partie intercommunalisées ;
2. puis l’intercommunalisation intervient ;
3. les communes doivent alors transférer à l’EPCI les deux-tiers des actions de la SPL (art. L. 1521-1 du CGCT applicable par renvoi du droit des SPL à celui des SEML. — NB : il existe un débat juridique non tranché sur les conditions financières de ce transfert : mise à disposition des actions à titre gratuit car il s’agit d’un bien (art. L. 5211-5 et L. 1321-1 du CGCT) ou cession à la valeur vénale supposée — solution plus probable en droit — ?).

 

B. seconde astuce

Autre astuce : fusionner deux SPL (une avec la commune comme actionnaire et l’autre avec la communauté comme actionnaire)… mais avec alors un petit débat juridique (complexe à résumer au sein du présent post) qui pourrait naître de ce montage.

 

II. Par ailleurs, sauf usage de la première astuce évoquée ci-avant, il n’est évidemment jamais légal qu’une commune siège dans une SPL (ou une SEML) dont l’objet social n’a pas de recoupement avec les compétences communale (ou idem pour un EPCI à FP qui serait actionnaire d’une SPL sans lien avec ses compétences)

Il est naturellement interdit de prendre des actions de SEM ou de SPL pour une collectivité ou un EPCI qui n’aurait aucune intersection de compétences avec l’objet social de cette SEM ou de cette SPL.

Sources ; voir par exemple (pour le droit des SEML mais le même raisonnement s’applique) : CAA Bordeaux, 27 avril 2004, Communauté intercommunale des villes solidaires (Civis), req. n° 00BX00369. CE, avis, 19 décembre 1995, Section de l’Intérieur, n° 358102.

 

III. Abordons maintenant le point réellement débattu en droit : peut-on, oui ou non, faire une SPL ou une SEML entre communes et EPCI à FP… si l’objet social se trouve à l’intersection des compétences de chaque actionnaire ? Non répondent plusieurs TA (qui ont pour eux un raisonnement solide)… mais oui répondent deux CAA… et voici que le TA de Toulouse a imposé, hier, une approche encore un peu plus subtile, un brin trop complexe mais logique (et qui pourrait opérer un compromis jurisprudentiel ?). 

 

III. A. problématique

 

Plus délicate, mais plus centrale, est la réponse à apporter à une autre question : l’objet social de la SPL doit-il, ou ne doit-il pas, relever intégralement des compétences de chaque actionnaire ?

L’article L.1531-1 du CGCT dispose que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital ».

On retrouve les limitations, avec la même formulation, qui s’appliquent en matière de SEML (art. L.1521-1 du CGCT), interprétées par l’État comme suit (circulaire du 16 juillet 1985 relative à l’information sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôle des sociétés d’économie mixte locales ; JO 24 août 1985) :

« Les sociétés d’économie mixte locales peuvent, en conséquence, exercer des compétences autres qu’administratives, reconnues par la loi aux collectivités locales, mais ne peuvent remplir des missions qui ne relèvent pas des attributions des collectivités locales actionnaires. 

Sur ce point, voir aussi : Cass. com., 1er avril 1974, Association pour l’étude et la défense des intérêts des quartiers c/ SEM de rénovation et de construction de Draguignan, pourvoi n° 72-12626, Bull. civ IV n° 117.

Toute la question est de savoir, donc, si cette exigence de participation de chaque personne publique actionnaire « dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi » impose :

• que l’objet social soit à l’intersection des compétences de chaque actionnaire [auquel cas, par principe, une commune et la communauté dont cette commune est membre ne peuvent créer ensemble une SEML ni une SPL : le principe de spécialité impliquant qu’une compétence transférée à unEPCI ne peut être exercée que par lui et non plus par la commune membre (CE, Ass., 16 octobre 1970, Commune de Saint-Vallier, Rec. p. 583)… sauf dans le cas particulier des transferts d’actions d’une SEML communale à une SPL dans le cadre du dernier alinéa de l’article L.1521-1 du CGCTapplicable aux SPL par l’effet du dernier alinéa de l’article L.1531-1 du CGCT] ;
• ou s’il suffit que chaque actionnaire ait au moins une compétence relevant de l’objet social de la société pour que cet actionnaire puisse en prendre des actions. Auquel cas le SMTD et un ou des membres peuvent, ensemble, être actionnaires d’une SPL.

 

On notera d’ailleurs qu’une telle situation d’actionnariat croisé entre communauté et communes membres s’avère très fréquente (SPLA Pays d’Aix Territoires ; SPL Cité Nantes Events Center ; SPL Voyage à Nantes ; SPL Saumur agglo bus ; SPL Semidep-Ciotat…).

Pour trancher ce délicat problème, il importe d’étudier deux aspects : celui de la finalité de l’outil, celui de la (certes maigre) jurisprudence rendue sur ce point.

En premier lieu, tant la jurisprudence que la doctrine ont autorisé la coexistence d’établissements publics de coopération intercommunale, à fiscalité propre ou non, et de communes membres, dans l’actionnariat de SEML et de SPL (la jurisprudence en matière de SEML s’appliquant en matière de SPL puisque, sur ce point, les formulations des articles L.1531-1 et L.1521-1 du CGCT sont en tout point les mêmes, comme il l’a été signalé ci-avant). En effet, le tribunal administratif de Versailles a explicitement admis la coexistence d’une commune et d’un EPCI à fiscalité propre dans le capital d’une telle société (TA Versailles, 12 octobre 1993, Commune de Réau c/ Syndicat d’agglomération nouvelle de Sénart et Préfet de Seine-et-Marne, Rec. Lebon, T., p. 663). Le résumé de ce jugement, fait par le Conseil d’État dans les tables du Recueil Lebon, étant très clair sur ce point, en posant notamment que

« dans l’hypothèse où cet objet concernerait des compétences transférées au syndicat communautaire, la commune se trouve alors dans l’obligation d’associer ce syndicat à l’institution et à la gestion de la société d’économie mixte ainsi créée ».

Le juge des référés du TA de Lille a admis la création d’une SPL entre un syndicat mixte de transports et une communauté d’agglomération membre SPL (TA Lille, Ord., 29 mars 2012, CCSA, n° 1201729).

Une autre jurisprudence peut être citée. Dans une affaire, la cour administrative d’appel de Bordeaux avait à connaître d’un litige concernant « une société d’économie mixte locale créée dans les conditions définies par la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, dont plus de la moitié du capital est détenue par les communes de Poitiers, Châtellerault, Parthenay et Naintré, le Département de la Vienne, les communautés d’agglomération de Poitiers et du pays châtelleraudais ».

On le voit, le capital comprenait des communes ET des communautés dont ces communes sont membres. Cela n’a pas empêché la cour de poser que « par suite, le moyen tiré de ce que cette société n’aurait pas compétence pour procéder à des expropriations en vue de la réalisation de l’opération qui lui a été confiée par la convention d’aménagement susmentionnée doit être écarté ».

Mais il est vrai que dans ce dossier, on peut se demander si le moyen soulevé avait été aussi déployé sur ce point qu’il l’eût pu (CAA Bordeaux, 4 décembre 2006, M. Jean X, n° 03BX02474).

Sur la base du TA de Versailles précité, certains auteurs estiment qu’une collectivité peut participer à une SEM dont l’objet n’entrerait pas intégralement dans ses compétences dès lors que d’autres collectivités territoriales pouvaient assurer cette compétence (Encyclopédie des collectivités locales, Guy Durand, Dalloz, chapitre 2, section 2 [folio n° 6230] 2010-4).

Tel est d’ailleurs également le point de vue d’une doctrine autorisée, à savoir M. J.-C. Michel, in Vade-mecum du créateur de SEM, éd. Le Moniteur, 2005, p. 47, ouvrage initié par la Fédération des SEM (auj. FEPL).

D’autres auteurs se sont posé la question sous un autre angle. Les dispositions de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 relative à la modernisation des sociétés d’économie mixte prévoient que les communes peuvent rester actionnaires d’une SEM après avoir transféré leur compétence rattachée à l’objet social de cette dernière, à condition qu’elles cèdent à l’EPCI plus des deux tiers des actions qu’elles détenaient antérieurement au transfert de compétences (article L.1521-1 alinéa 2).

Mais il n’est pas anodin de noter que des auteurs ont envisagé le transfert de compétences de la SEM des communes actionnaires vers la communauté avec la cohabitation qui en résulte, ou n’en résulte pas, entre communes et communautés au sein de cet actionnariat indépendamment, en ce cas, de ce mécanisme de 2002… puisque alors, selon ces auteurs, la commune ne céderait ses parts que pour les compétences transférées et garderait celles relatives aux compétences gardées. C’est en tout cas l’interprétation faite par certains auteurs (« SEM et intercommunalité : l’obligation de cession des actions de l’article L.1521-1 dernier aliéna du CGCT s’applique-t-elle lorsque le transfert de compétences à un EPCI ne recouvre qu’une partie de l’objet de la société ? », Stéphane Penaud, Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables, Semaine J. du 10 octobre 2006).

Mais cette jurisprudence reste peu abondante et de rédactions malaisées.

Aussi faut-il, selon nous, en second lieu, étudier également ce problème du point de vue de la finalité de cet outil. Il nous semble, en effet, en ce domaine pour le moins, probable que le juge appliquerait un raisonnement fondé sur la finalité de cet outil (critère dit téléologique).

En effet, l’objet d’une société anonyme ne réalise pas un transfert de compétences, mais n’est qu’une simple habilitation à agir dans un domaine considéré (pour un exemple intéressant en matière de SEML, voir Cass. crim., 17 novembre 2004, pourvoi n° 04-80678).

Tel était d’ailleurs le sens aussi de l’arrêt « Civis » précité (CAA Bordeaux, 27 avril 2004, Communauté intercommunale des villes solidaires [Civis], req. n° 00BX00369).

Le principe même des SPL n’est pas de se faire transférer une compétence, mais d’agir au cas par cas, contrat par contrat, pour ses actionnaires.

C’est donc contrat par contrat que s’apprécie la légalité de l’intervention de la SPL pour chaque actionnaire pris isolément. L’acte de création de la SPL n’est qu’une habilitation générale à conclure des contrats. Tant qu’il n’y a pas de contrat, il ne peut y avoir violation des domaines d’intervention de chacun…

 

 

III. B. des jurisprudences contradictoires

 

Ainsi qu’il l’a été précisé ci-avant, le juge des référés du TA de Lille avait admis la création d’une SPL entre un syndicat mixte de transports et une communauté d’agglomération membre SPL (TA Lille, Ord., 29 mars 2012, CCSA, n° 1201729).

MAIS un tribunal administratif (TA Rennes, 11 avril 2013, Préfet des Côtes d’Armor, n° 1203243, 1203244, 1203245, 1203246, 1203247 et 1203248), dans un jugement très contesté, en a estimé autrement, au contraire donc du TA de Lille.

Les conclusions du rapporteur public se fondaient sur le caractère étrange du fait que la commune puisse siéger au sein de la SPL pour traiter de questions parfois intercommunalisées… passons sur le fait que si le droit étrange disparaissait nous perdrions la moitié de nos encyclopédies juridiques, pour noter qu’un tel « raisonnement » méconnaît profondément ce qu’est un objet social d’une société (non ce n’est pas une intersection de compétences comme pour un EPCI ou un syndicat mixte mais un champ d’action possible qui dans le cas des SPL se cristallise contrat par contrat, qui est donc le vrai moment où l’on vérifie que chacun utilise cet outil commun au prisme de ses propres compétences, actionnaire par actionnaire ! 🤨😡🤬)

La CAA de Nantes a eu la malencontreuse idée de confirmer ce jugement (CAA Nantes, 19 septembre 2014, n° 13NT01683). Puis la CAA de Lyon de lui emboîter le pas dans un arrêt fort mal rédigé  en date du 04 octobre 2016 (CAA Lyon, 04 octobre 2016, SEMERAP, req. n°15LY01355, 14LY02753, 14LY02728, 15LY01281, 15LY01347, 14LY02730, 15LY01314, 15LY01280, 15LY01309, 14LY02729, 15LY01312, 14LY02731, 15LY01393, 15LY01343, 15LY01099).

 

Mais le débat n’est pas clos pour autant car, dans un même temps, deux tribunaux administratifs allaient en sens inverse, confirmant la position du TA de Lille.

Il s’agit, de manière très explicite, de la position du TA de Clermont-Ferrand (1er juillet 2014, n° 1301728, 1301729, 1301730, 1301731 et 1301732, voir commentaire Y. Wels in Semaine juridique ACT n° 5, 2 février 2015, 2023).

Cette même position est partagée, mais à demi-mot, par un jugement du TA de Melun en date du 7 novembre 2014 (Commune de Saint-Thibault-des-Vignes c/ CAMG, n° 1206600).

Le débat demeure donc entre les positions :

• d’une part des TA de Lille, de Melun et de Clermont-Ferrand, qui autorisent une SPL entre une commune et sa communauté dès lors que chaque actionnaire retrouve un peu de ses compétences dans l’objet social de la SPL ;
• d’autre part du TA de Rennes et de la CAA de Nantes, puis de la CAA de Lyon qui imposent que l’objet social soit, comme s’il s’agissait d’une compétence en droit public, à l’intersection des champs d’attributions des actionnaires de la SPL.

 

III. C. la position médiane, hier, du TA de Toulouse

Entre ces positions d’au moins trois TA, d’une part, et d’un TA et de deux CAA, d’autres part, nul entre deux ne semblait possible. Et pourtant, hier, le TA de Toulouse l’a fait, d’une manière qui peut sembler intellectuellement bigarrée, mais qui d’un point de vue pratique se défend.

Voici l’histoire telle que narrée sur le site dudit TA (car hélas nous n’avons pas encore ledit jugement en son entier) :

Par six délibérations, adoptées entre novembre 2016 et janvier 2017, le conseil de la communauté d’agglomération pour l’aménagement et le développement des coteaux et de la vallée de l’Hers (Sicoval) et le conseil municipal de Labège ont constitué ensemble une société publique locale (SPL) ayant pour objet l’exploitation du centre de congrès Diagora.

Saisi par le préfet de la Haute-Garonne de la légalité de ces délibérations et de la validité de la délégation de service public consentie à cette SPL, le tribunal a estimé que les dispositions de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, interprétées à la lumière du droit européen, faisaient obstacle à ce qu’une collectivité territoriale puisse être membre d’une SPL dont la partie prépondérante des missions outrepasserait son domaine de compétence.

Le tribunal a considéré, au regard des statuts de la SPL Diagora que, si son champ d’intervention correspondait à des attributions de la communauté d’agglomération, laquelle détient une compétence exclusive en matière de développement économique, de promotion du tourisme et de gestion d’équipements culturels d’intérêt communautaire, il excédait, en revanche, de manière largement prépondérante, les compétences résiduelles de la commune de Labège, membre de cette communauté d’agglomération et lui ayant transféré l’ensemble desdites compétences.  

Le tribunal en a conclu que l’illégalité ainsi relevée affectait l’existence même de la société publique locale Diagora et ne pouvait donc qu’entraîner l’annulation des délibérations litigieuses ainsi que celle de la convention de délégation de service public conclue entre la communauté d’agglomération et la SPL Diagora en vue de l’exploitation du centre de congrès.

Il a toutefois décidé, au regard des considérations d’intérêt général liées à la continuité du service public, que l’annulation ainsi prononcée ne prendrait effet qu’à compter du 1er juillet 2018.

 

On le voit, le TA de Toulouse n’interdit pas qu’il y ait dans son principe SPL entre une commune et son EPCI à FP… si la commune conserve une part de recoupement entre ses compétences et l’objet social de la SPL. Mais le TA de Toulouse interdit un tel montage si les compétences de la SPL correspondent de manière prépondérante aux compétences communautaires, bref si la commune est là pour faire joli avec trop peu de compétences pour justifier sa présence si l’on peut se permettre de vulgariser ce propos juridique à outrance.

Cet entre-deux est délicat. Les montages ne seraient pas faciles à sécuriser au cas par cas si cette jurisprudence venait à prospérer. Mais elle présente l’avance de ne pas interdire des montages en SPL entre communes et communauté dans son principe, ce qui n’est pas sans mérite. Pensons par exemple à l’intérêt des SPL entre communes et communauté ou entre communauté et syndicat mixte quand il s’agit de traiter à la fois de transport en communs et des voiries correspondantes et des circulations douces, qui peuvent relever (et avoir vocation à continuer de relever) dans la pyramide locale des compétences de structures de niveaux différents. 

 

 

CONCLUSION opérationnelle 

pour faire une SPL entre une commune et l’EPCI dont cette commune est membre

• une solution est illégale à coup sûr : composer une SPL avec un objet social qui ne concerne que la commune ou que l’EPCI du point de vue des compétences
• une solution risque d’être illégale en l’état d’une jurisprudence non stabilisée : faire une SPL avec un objet social portant sur des compétences communales et des compétences intercommunales (ces compétences devant être complémentaires… et chaque actionnaire confiant ensuite à la SPL des contrats dans le domaine de son propre champ de compétence, bien sûr). Pour ceux qui s’y aventureraient, au minimum faudrait-il respecter cette solution intermédiaire du TA de Toulouse, d’une part, et s’assurer que l’on n’est pas dans le ressort territorial d’un TA ou d’une CAA ayant censuré ce montage, d’autre part… et encore ces précautions s’avèrent-elles en dessous du minimum selon nous.
• une solution est légale à coup sûr : créer la SPL entre communes avant l’intercommunalisation et les communes conservent lors de l’intercommunalisation un tiers des actions (voire plus en cas de compétences restées communales ?). S’y ajoute la variante des fusions de SPL (cas plus spécifique et plus complexe en droit).