DSP et indication, dès la mise en concurrence, des noms des cocontractants du futur délégataire [suite et fin]

En novembre dernier nous vous parlions d’un cas intéressant où le juge examinait l’impact de l’irrespect total ou partiel des règles d’une consultation en DSP, règles qui imposaient aux candidats d’indiquer l’identité des cocontractants auxquels ils entendaient confier l’exécution de prestations, dont la conception-réalisation de la rénovation d’une aérogare :

 

Or, en l’espèce, le juge des référés du tribunal administratif de la Polynésie française avait censuré l’attribution d’une DSP aéroportuaire.

Les règles de la consultation imposaient, comme susexposé, aux candidats d’indiquer l’identité des cocontractants auxquels ils entendaient confier l’exécution de prestations, dont la conception-réalisation de la rénovation de l’aérogare.

Or, l’attributaire pressenti n’avait pas, ou pas complètement, indiqué l’identité desdits cocontractants futurs.

Cela a suffit pour rendre son offre irrégulière, selon le TA, qui estime que ladite offre aurait du être rejetée pour ce motif par l’Etat, autorité concédante.

Il est notable qu’hier le Conseil d’Etat a validé cette ordonnance du TA de la Polynésie française avec le raisonnement que voici :

« 7. En relevant, d’une part, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu’il résulte des termes de ce guide que les candidats devaient, à l’appui de leur offre, transmettre des éléments précis sur les contrats à conclure, comportant notamment, pour les constructeurs en charge de la conception et de la réalisation des travaux initiaux, l’indication de l’identité des futurs cocontractants, d’autre part qu’il n’était pas contesté que l’offre présentée par le groupement retenu à l’issue de la phase de sélection ne fournissait pas l’identité des cocontractants  » constructeurs  » pressentis et en écartant enfin comme inopérants les moyens tirés du risque de distorsion de concurrence et de la méconnaissance des dispositions de l’article 9.6 du règlement de la consultation, le juge des référés, qui a ainsi suffisamment motivé son ordonnance, a pu en déduire, sans commettre d’erreur de droit, que cette offre ne respectait pas ces conditions indiquées dans les documents de la consultation, qu’elle était donc irrégulière et devait par suite être éliminée.

8. En second lieu, en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-24 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

9. En jugeant que le fait de retenir une offre irrégulière était susceptible de léser le groupement auquel appartenait la CCISM, qui avait présenté une offre, le juge des référés n’a ni commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits. Au surplus, la circonstance qu’il n’ait pas tiré toutes les conséquences du manquement qu’il a retenu en se bornant à annuler la seule décision d’attribution de la concession au groupement irrégulièrement retenu sans annuler l’ensemble de la procédure au stade de l’analyse des offres est sans incidence sur le bien-fondé de l’appréciation qu’il a portée sur la lésion de la CCISM.»

Source : Conseil d’État, 2 mars 2022, n° 458354