Il n’est pas simple, ni en droit, ni en pratique, de noter les offres d’un marché. Et en ce domaine, les modes d’emplois possibles s’avèrent aussi multiples… que piégeux (I.).

Or, voici que le Conseil d’Etat vient sur ce point de rendre une intéressante décision sanctionnant une fausse scientificité… cachant une vraie bêtise (II). Plus précisément, est censurée — dans le cas d’espèce — la méthode consistant à :

• classer les offres au regard de chacun des critères d’appréciation
• puis à attribuer à chaque offre une note correspondant à la moyenne des rangs de classement obtenus sur chaque critère, pondérée par le coefficient associé à chaque critère).

 

———-

 

I. Rappels sur l’art délicat de la notation des offres

 

I.A. Le juge, en matière de pondération, laisse à l’acheteur public une grande liberté mais avec tout de même, entre critères, un principe de pondération  ou, à défaut, un ordre décroissant d’importance

 

A la base, une assez grande liberté est laissée aux acheteurs publics pour pondérer leurs offres :

 « Les pouvoirs adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d’attribution du marché mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu’elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse » (CJCE, 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, aff. C-448/01).

 

L’article R. 2152-12 du code de la commande publique (CCP) dispose que :

« Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié..»

Voir aussi les articles R. 2153-1 à -5 du CCP ; pour les marchés de défense et de sécurité, voir l’article R. 2352-8 du CCP. Voir aussi pour les enchères électroniques les art. R. 2162-62 et R. 2362-16 de ce code. Cf. aussi les pondérations à fournir aux articles R. 2144-9, R. 2131-11 et R. 2344-10 de ce code.

D’ailleurs, le prix peut glisser vers la technique via la décomposition des coûts de l’offre.

En 2020, par exemple, pour reprendre la reformule de Mme Hélène Hoepffner (Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2021, comm. 39), le Conseil d’Etat a posé qu’« une composante du prix des offres peut servir à évaluer la valeur technique » (via une comparaison des sommes que les soumissionnaires sont prêts à allouer aux prestations à réaliser à tel ou tel marché : voir CE, 20 novembre 2020, n° 427761, dont voici un extrait du résumé des tables du rec. :

« La circonstance que le montant du budget consacré à l’alimentation puisse également servir à l’appréciation du critère financier tiré du prix unitaire à la place de crèche ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres dès lors que le prix des repas n’est que l’un des éléments déterminant tant le budget consacré à l’alimentation que le prix unitaire à la place de crèche…. ,,Ainsi, la prise en compte du montant du budget consacré à l’alimentation, qui n’était pas sans lien avec l’objet du marché et n’a constitué qu’un élément d’appréciation parmi d’autres de la qualité de l’alimentation proposée aux enfants, même s’il ne suffisait pas à refléter, à lui seul, la qualité diététique et gustative des repas, n’affectait pas la régularité de la méthode de notation.»

 

I.B. Des pourcentages élevés de critère prix ont été admis pour des marchés ; voire même très très élevés, directement ou indirectement, au stade de marchés subséquents (90 %, 95 %… et donc récemment, mais indirectement, 100 % ; étant rappelé qu’alors, en pareil cas, d’autres critères avaient été appliqués au stade de la passation de l’accord cadre)… ceci dit

 

A ce stade, le contrôle du juge français reste limité :

« Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse. » (CE, 10 juin 2020, Ministère de la Défense, req. n°431194).

Dans cette espèce, le Conseil d’État avait estimé qu’un critère valeur technique pondéré à 90 % ne conduisait pas à neutraliser celui du prix, pondéré à 10%.

NB : sur l’arrêt mettant un terme à cette affaire, voir CAA Nantes, 8 janvier 2021, 20NT01630.

Cela dit, la jurisprudence s’apprécie en ce domaine au cas par cas.

Voir aussi :  CJCE, 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, aff. C-448/01. Voir également CE, 10 mai 2006, Société Schiocchet, req. n°288435 ou encore TA Rennes, 16 juin 2014, Ministère de la Défense, req. n°1402370 (pour un rapport 90% prix et 10% technique validé par le juge). Voir aussi TA Strasbourg, 30 juillet 2009, Sociétés Recycal, req. n°0903381. Pour la possibilité de faire évoluer les critères d’appréciation voire de ne pas attribuer un marché subséquent, même en cas d‘accord-cadre soit conclu avec un seul opérateur économique, voir CE, 6 novembre 2020, n° 437718 ; lire ici notre article) ; voir aussi CE, 5 juillet 2013, Union des groupements d’achats publics UGAP et Société SCC, n°s 368448 368461, rec. T. p. 691.

Il fut très intéressant, en 2020, de voir le juge des référés du TA de Paris aller un peu plus loin sur cette lancée en acceptant, pour un produit substituable (et où le critère de qualité est très relatif vu les normes en ces domaines…) un critère de 95 % fondé sur le prix pour un marché subséquent :

« 16. Si la société [requérante]  soutient que la méthode de notation de la [personne publique]  est irrégulière en raison de la pondération choisie entre les critères prix et technique, la nature même de la prestation attendue à savoir la fourniture et l’acheminement d’électricité vers des points de livraison présente manifestement un caractère standardisé, dont il n’est pas établi qu’il nécessiterait une technicité particulière à prendre en considération dans l’approche globale des marchés, qui ne rend pas disproportionné un critère de prix pondéré à 95 % et d’un critère de valeur technique pondéré à 5 %. Dès le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation doit être écarté. »

TA Paris, ord., 22 juillet 2020, n° 2009189 et 2009799 :

• 1093397437_2009189_EDF
• 1093397335_2009189_EDF
• Voir l’article que nous avions alors rédigé :
  • Un référé contractuel riche d’enseignements (% atteignable pour le prix dans la pondération des critères ; moyens soulevables en référé contractuel ; ce qui doit ou non être communiqué au candidat… ; offres anormalement basses ou non) 

Les acheteurs de produits substituables et très « normés » au point que la qualité technique de l’offre peine à être différenciée, apprécieront. Dans l’intérêt des deniers publics. 

Lire aussi à ce sujet JCP ACT, n° 10-11, 8 mars 2021, 2081, l’article « Fixation de la méthode de notation des critères de jugement des offres : jusqu’à quel stade de la procédure ? » par K. Picavez et O. Metzger).

 

Or, une autre CAA est allée plus loin en admettant un critère prix à 100 %, là encore pour un marché subséquent (via le maintien de la note technique initiale lors de la conclusion de l’accord cadre) :

11. Il résulte du règlement de consultation de l’accord-cadre et de la lettre de consultation pour la passation du marché subséquent que l’attribution du marché de fourniture et d’acheminement de l’électricité subséquent à cet accord a été fondée sur un critère technique pondéré à hauteur de 30 % et sur un critère de prix pondéré à hauteur de 70 %. Aux termes de l’article 4 de la lettre de consultation, la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre. Les premiers juges ont considéré que cette méthode de notation faisait obstacle à une remise en concurrence pleine et entière, lors de la passation des marchés subséquents, entre les opérateurs économiques présélectionnés par l’accord-cadre, conduisait ainsi à priver les critères de sélection de leur pleine portée et était susceptible de conduire à ce que ne fût pas choisie l’offre économiquement la plus avantageuse.

12. Toutefois, la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectue, de facto, sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l’issue de l’accord-cadre leur étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions précitées de l’article R. 2162-10 du code de la commande publique et n’est pas davantage de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l’absence, notamment, de toute variation des caractéristiques des prestations attendues entre l’étape de l’accord-cadre et celle du marché subséquent. Par suite, le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont résilié le marché subséquent.

Source : CAA de BORDEAUX, 7ème chambre (formation à 3), 02/12/2021, 21BX01447, Inédit au recueil Lebon. 

Inversement, sur l’interdiction de n’utiliser QUE le critère technique à l’exclusion du critère prix, voir TA Rennes, ord., 29 novembre 2021, n° 2105650 (ord. citée par Me Lafay sur son blog).

A ces sujets, voir la courte (2 mn 32) vidéo que j’avais faite en janvier 2021 avec mon associée Me Evangelia Karamitrou :

https://youtu.be/fLRkdYCQSgc

Ceci dit, tout ceci doit être mis à jour, notamment du décret n° 2022-767 du 2 mai 2022, pris en application de l’article 35 de la loi climat / résilience  n° 2021-1104 du 22 août 2021.

Conformément à l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique, l’acheteur public doit se fonder sur un ou plusieurs critères pour attribuer un marché public au candidat présentant l’offre économiquement la plus avantageuse.

A cet effet, en vertu de ce décret 2022-767, jusqu’au 20 août 2026, l’acheteur public peut continuer à sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix.

Toutefois, pour tous les marchés lancés à compter du 21 août 2026, l’acheteur public ne disposera plus de la faculté de sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix.

En effet, à compter de cette date, si l’acheteur public souhaite se fonder sur un unique critère, il ne pourra s’agir que de celui du coût qui devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre et pourra être déterminé grâce au coût du cycle de vie.

Par ailleurs, si l’acheteur public se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût, l’un de ces critères devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Ainsi, et comme cela été annoncé depuis la promulgation de la loi Climat et résilience, les acheteurs publics savent désormais à partir de quelle date, il sera obligatoire de prévoir, dans leurs marchés, un critère environnemental. Si un tel critère est pertinent pour un grand nombre de marchés, cela peut sembler moins évident pour certains marchés, notamment, ceux de prestations intellectuelles. L’article ne prévoyant pas de dérogations pour certains types de marchés, cette obligation s’appliquera donc à tous les marchés, sauf ceux évalués uniquement sur le critère du coût.

A noter, le verdissement des critères d’attribution a également conduit à une modification des dispositions relatives aux enchères électroniques qui à compter du 21 août 2026, devront porter « sur le prix ou sur d’autres éléments quantifiables indiqués dans les documents de la consultation ».

A noter aussi dans ce décret :

• L’obligation de prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre dans les contrats de concession :
  • Conformément à l’article L. 3124-5 du Code de la commande publique, l’autorité concédante doit attribuer le contrat de concession au soumissionnaire présentant la meilleure offre au regard de l’avantage économique global.
  • Jusqu’au 20 août 2026, l’autorité concédante aura la faculté de se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires dont notamment « des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. » (article R. 3124-4 du Code de la commande publique).
  •  Toutefois, pour toute consultation lancée à compter du 21 août 2026, l’autorité concédante doit se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires « dont au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Au nombre de ces critères peuvent également figurer des critères sociaux ou relatifs à l’innovation. » (article 7 du décret n° 2022-767 du 2 mai 2022).
  • Ainsi, l’autorité concédante devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre des candidats.
  • Également, au plus tard à compter du 21 août 2026, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel communiqué à l’autorité concédante les « mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat. ».
• La publication et le recensement des données essentielles des marchés :
  • Conformément à l’article R. 2196-1 du Code de la commande publique, l’acheteur public doit publier dans les 2 mois suivant la notification ou la modification du marché des données essentielles lorsque la valeur de son besoin est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes.
  • Au plus tard jusqu’au 31 décembre 2023, l’acheteur public peut publier ces données essentielles sur son profit d’acheteur.
  • En revanche, au plus tard à compter du 1^er janvier 2024 (la date d’entrée en vigueur devant être précisément fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie), l’acheteur public devra publier ces données essentielles sur le portail national de données ouvertes.
  •  Ainsi, au plus tard le 1^er janvier 2024, les données essentielles des marchés seront centralisées sur une même plateforme (le portail national de données ouvertes) et non plus individuellement publiées sur le profil de chaque acheteur.
  • Le décret prévoit une disposition similaire pour les données essentielles des contrats de concession.
  • Par ailleurs, ce nouveau décret précise également que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé par l’Observatoire économique de la commande publique à partir des données essentielles publiées par les acheteurs sur le portail national de données ouvertes, l’obligation de déclaration des données de recensement étant supprimée, ce qui allégera ainsi le travail des acheteurs publics.

 

I.C. Attention aux méfaits, tant pratiques que juridiques, au moins quand d’autres critères que le prix sont prévus, de l’application pure et simple de la règle de trois… où le moins disant en prix a 0/20 et le mieux disant 20/20

 

Reste que la plupart du temps, et au moins au stade des marchés (et non des marchés subséquents), la pluralité de critères reste la norme.

SAUF que le critère prix écrase presque toujours l’appréciation des offres. Comment ? Par une application un peu trop simple de la règle de trois.

Or, cela a été censuré par le juge.

Dans une affaire, un pouvoir adjudicateur avait fixé, pour l’attribution du marché public litigieux, trois critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement à 60 %, 30 % et 10 %…

MAIS la méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur, conduisait automatiquement à une sur-valorisation du critère du prix par rapport à ce qui était affiché. En effet, on appliquait une pure et simple règle de trois avec attribution de la note maximale de 20 à l’offre la moins disante et de 0 à l’offre la plus onéreuse.

Une telle méthode, selon le Conseil d’Etat, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse, quel que soit l’écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu’elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères.

« Elle peut ainsi avoir pour effet d’éliminer l’offre économiquement la plus avantageuse au profit de l’offre la mieux disante sur le seul critère du prix »,pour reprendre la formulation nette des tables du recueil Lebon, et ce « quel que soit le nombre de candidats. En retenant une telle méthode de notation pour l’attribution du marché litigieux, le pouvoir adjudicateur a [donc] manqué à ses obligations de mise en concurrence. »

Source : décision du Conseil d’État « Ministre de la Défense » du 24 mai 2017 (req. n°405787). 

Voyons cela au fil de cette vidéo de 10 mn 27 :

https://youtu.be/WGNVRHCtYSw

I.D. Censure du barycentre

Reste que trouver une autre méthode à la pure et simple règle de trois n’est pas aisé, surtout quand on a de nombreuses lignes de BPU.

D’autres méthodes sont quant à elles censurées, comme celle du « barycentre » : CE, 3 novembre 2014, n° 373362 ou de la pure et simple moyenne arithmétique des lignes de prix faisant fi des distinctions de volumes entre lots : CE, 1er juillet 2015, n° 381095 ; lire à ce sujet JCP ACT, n° 10-11, 8 mars 2021, 2081, l’article « Fixation de la méthode de notation des critères de jugement des offres : jusqu’à quel stade de la procédure ? » par K. Picavez et O. Metzger).

 

I.E. Prestation « masquée » ou chantier « masqué »

Une autre méthode, moins en vogue, a eu son heure de gloire et reste assez pratiquée, en travaux ou en prestations intellectuelles : il s’agit de la méthode dite « masquée » de calcul d’un chantier consiste à noter les offres, non pas sur les dizaines ou centaines de lignes de BPU (bordereau des prix unitaires) que l’on a, puisque l’on n’a pas toujours de DQE (détail des quantités estimatives) opérationnel à mettre en face.

Alors on note l’offre sur la base d’un ou de plusieurs chantiers théoriques, sur la base de ces BPU… même en prestations intellectuelles, ce mode de calcul est devenu fréquent, y compris pour apprécier par exemple des offres d’avocats (on a 30 lignes tarifaires et maintenant on va imaginer que dans l’année on a 3 notes avec tel ou tel niveau de difficulté, 4 réunions dont une visio, une formation, deux contentieux dont un avec référé, une expertise… et on compare les offres).

Si les « chantiers théoriques » correspondants sont connus et doivent être remplis par le soumissionnaire, nulle difficulté n’est à identifier.

Mais souvent, le « chantier masqué »… est masqué. Totalement masqué pour le candidat.

Est-ce illégal ? Non : le Conseil d’Etat a validé cette méthode sous quelques conditions.

Il a validé cette méthode sans obligation de donner les détails de ladite méthode (pas d’obligation de donner les lignes de prix du chantier masqué) en 2011. Citons le résumé des tables du rec. :

« En effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur n’a pas recours à un sous-critère, mais à une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix. Il n’est donc pas tenu d’informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu’il aura recours à une telle méthode. »

Source : CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, n° 348711, rec. T. p. 1006.

Le juge a même admis que plusieurs « chantiers masqués » soient prévus et qu’il y ait sur ce point tirage au sort entre les commandes fictives pré-préparées.

Ainsi en 2016 la Haute Assemblée a-t-elle posé que « le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué. »

Mais trois conditions sont cumulativement imposées par le Conseil d’Etat en pareil cas :

« que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation. »

Source : CE, 16/11/2016, 401660.

Or, que constatons nous dans notre pratique professionnelle ? Nous voyons que parfois un seul « chantier masqué » simple, voire atypique, est utilisé… avec quelques lignes de BPU utilisées alors que dans les prix remis par les soumissionnaires se trouvent des dizaines ou des centaines de lignes de prix. Attention car :

• 1/ cela risque de fausser de beaucoup les comparaisons des offres par rapport à la réalité des dépenses à venir
• 2/ cela ne correspond que rarement aux exigences posées par le Conseil d’Etat, précitées mais qu’il est utile de rappeler :
  • que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché,
  • que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé
  • que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.
• 3/ cela rend trop facile les fuites… Nous avons hélas eu plusieurs dossiers de ce type.

–> Si un service technique ou un service marché a 5 ou 10 chantiers masqués reflétant la réalité des exécutions à venir du contrat… il en résulte un surcroît de travail mais cela sera : plus réaliste  ; plus sécurisé en droit ; plus difficile à « fuiter ».

 

I.F. Conseils et méthodes de la DAJ

 

Il y a quelques mois, la DAJ publiait une mise à jour de sa fiche concernant les méthodes de notation dans les marchés publics.

Cette fiche compare les 3 méthodes de notation, à savoir :

• la méthode classique
• la méthode linéaire
• la moyenne des offres

L’avantage de cette première méthode dite classique et bien connue de tous les acheteurs est de permettre un rapport de proportionnalité entre le montant de l’offre et le nombre de points attribué. En revanche, selon la DAJ, « elle resserre les notes autour de la meilleure note, atténue les écarts de notes pour les prix très hauts ce qui rend impossible l’obtention de la note 0 sur 10. Elle a en conséquence tendance à avantager les offres de prix élevés. »

La seconde méthode dite linéaire tient compte des écarts entre les prix proposés. Cependant, plutôt qu’une évolution « courbe » en hyperbole, il s’agit ici d’une droite entre 2 points extrêmes qui permet de discriminer davantage les offres tout en tenant compte des écarts en présence.

 

I.G. Liberté encadrée des autorités concédantes concernant la méthode de notation des offres

 

Par un arrêt du 3 mai 2022, le Conseil d’État est venu apporter d’utiles précisions sur l’étendue et les limites reconnues à une autorité concédante concernant la méthode de notation des offres.

Dans cette espèce, la Commune de Saint-Cyr-sur-Mer avait lancé une procédure de mise en concurrence pour l’attribution de sous-concessions concernant la plage artificielle des Lecques.

Dans cet arrêt, le Conseil d’État commence tout d’abord par rappeler les dispositions de l’article L. 3124-5 du Code de la commande publique qui fixent les règles relatives aux critères d’attribution des offres lors de l’attribution d’un contrat de concession :

« Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État. ».

Après avoir posé ce cadre général, le Conseil d’Etat rappelle le principe selon lequel l’autorité concédante jouit d’une pleine liberté concernant la définition de la méthode d’évaluation des offres :

« 5. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. ».

Toutefois, comme le précise le Conseil d’Etat, cette liberté n’est pas sans limite et fait l’objet d’un encadrement puisqu’elle ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères d’attribution ou à neutraliser la hiérarchisation de sorte que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue :

« si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie ».

Dans l’espèce jugée, la Commune avait fait le choix de noter les offres des candidats par l’intermédiaire une évaluation littérale décrivant les qualités des offres pour chaque critère d’attribution et qui était suivie d’une flèche représentée par une couleur (la flèche verte orientée vers le haut représentait la meilleure appréciation, la flèche rouge vers le bas correspondait à la plus défavorable et des flèches orange orientées en haut à droite ou en bas à droite correspondaient à deux évaluations intermédiaires).

Selon l’analyse juridique du juge des référés du tribunal administratif de Toulon, cette méthode de notation était irrégulière « faute pour ces signes (les flèches) d’être convertis en note chiffrée, ce qui laissait selon ce juge « une trop grande part à l’arbitraire » au profit de la Commune de Saint-Cyr-sur-Mer.

Toutefois, le Conseil d’État retoque ce raisonnement juridique pour erreur de droit. Les juges du Palais-Royal estiment que, dans le cadre de son contrôle, le juge des référés devait uniquement rechercher :

« si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante ».

Ainsi, et après avoir annulé le raisonnement du juge des référés, il en revenait au Conseil d’État, réglant l’affaire au fond, de juger la méthode de notation des offres.

Le Conseil d’État juge que la méthode d’évaluation retenue par la Commune de Saint-Cyr-sur-Mer lui a permis :

« de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles » et en conclut donc qu’aucune irrégularité ne peut être invoquée dès lors que cette méthode de notation « n’est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ».

Ainsi, après voir examiné les autres moyens qu’il ne juge pas fondés, le Conseil d’État rejette le recours en référé précontractuel.

CE, 3 mai 2022, Commune de Saint-Cyr-sur-Mer, req. n°459678.

 

I.H. Pas d’auto-évaluation

 

Quelle est la nature du contrôle que le juge exerce sur la méthode de notation mise en place par un acheteur public afin d’apprécier les offres des soumissionnaires ? Telle est la question à laquelle le Conseil d’Etat a répondu par un arrêt du 22 novembre 2019, Cars Annequin, req. n°418460 et 418461.

Dans cette affaire, qui concernait la passation d’un marché à bons de commande pour l’entretien des espaces verts, le Conseil d’État rappelle tout d’abord le principe de liberté de choix de l’acheteur dans la définition de “la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a défini et rendu publics”.

Cependant, le Conseil d’État énonce que cette liberté de choix n’est naturellement pas arbitraire. A ce titre, les méthodes de notation doivent respecter “les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures”.

Surtout, il précise que sont irrégulières les méthodes qui :

“sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et (…), de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie”.

 Appliquant ainsi ce considérant de principe au cas d’espèce, il constate que l’appréciation d’un des deux sous-critères relatifs à la valeur technique de l’offre dépendait exclusivement “de l’indication par le candidat lui-même d’une note dite de qualité “ consistant en une auto-évaluation.

Il considère que

“une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l’un des critères ou sous-critères, la note qu’ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l’analyse des offres”.

 Ainsi, une méthode de notation, y compris pour l’appréciation d’un sous-critère ne représentant que 20% de la note du critère relatif à la valeur technique, lui-même ne représentant que 25% de la note globale de l’offre, qui consiste à faire entièrement dépendre cette note d’une auto-évaluation par le candidat, sans que l’acheteur en vérifiant cette appréciation puisse y apporter des modifications est illégale.

La Haute Assemblée a ainsi conclu en énonçant que la circonstance que la méthode de notation aurait été publiée dans les documents de la consultation, respectant ainsi le principe de transparence et que le non-respect de son auto-évaluation par le candidat choisi entrainerait l’application de pénalités au stade de l’exécution n’est pas de nature à rendre une telle méthode légale.

I.i. « Sécuriser sa phase d’analyse des offres : analyse des bonnes pratiques et retour d’expériences » : interview de M. François ANTONIOLLI

 

A lire ici :

• https://blog.landot-avocats.net/2023/12/18/securiser-sa-phase-danalyse-des-offres-analyse-des-bonnes-pratiques-et-retour-dexperiences-interview-de-m-francois-antoniolli/

 

I.J. Petite vidéo

 

Sur tout ceci, j’ai voulu poser des questions à trois spécialistes :

• Me Evangelia KARAMITROU
  avocate associée, cabinet Landot & associés
• M. Kevin PICAVEZ
  Consultant juridique, Direction des achats de l’Etat (DAE), Ministères économiques et financiers
• M. François ANTONIOLLI
  Adjoint à la directrice, chef du service achats, Direction des Affaires Administratives et Financières, Terres australes et antarctiques françaises (TAAF)

 

D’où cette vidéo, que je trouve passionnante, de 20 mn 24 (à jour de février 2024) :

https://youtu.be/ae0n2u-lsfo

Il s’agit d’un extrait de notre chronique vidéo hebdomadaire, « les 10′ juridiques », réalisation faite en partenariat entre Weka et le cabinet Landot & associés : http://www.weka.fr

 

I.K. Voir aussi

 

• Un marché (ou un marché subséquent) peut-il être attribué presque uniquement sur le critère prix ? Le critère prix peut-il en passer par une simple règle de 3 ? par un calcul sur un marché masqué ? ou autre ?
• Marchés publics : peut-on demander aux candidats de s’auto-évaluer ? 
• Méthode de notation : attention à ne pas faire échec à l’application des critères définis dans le DCE ! 
• DAJ : une nouvelle mise à jour de la fiche sur les méthodes de notation ! 
• La liberté encadrée des autorités concédantes concernant la méthode de notation des offres 
• L’utilisation d’une notation différente de celle annoncée constitue-t-elle un vice du consentement ? [COURTE VIDEO] 
• Marchés publics et méthode dite « masquée » de calcul d’une offre : gare à bien respecter quelques règles prudentielles ! 
• Il ne faut point confondre critères de sélection et éléments d’appréciation ! 
• Notation des lots techniques d’un marché public global : la notation doit refléter la valeur de chaque lot 
• Contrats publics : gare à la juste application des critères de sélection des offres ! 
• Règle de 3 ; marché masqué ; moyenne… comment calculer les prix d’un marché ? [courte VIDEO] 
• Un candidat évincé peut être lésé par l’irrégularité d’un sous-critère, bien qu’il y ait obtenu la meilleure note ! 
• « Sécuriser sa phase d’analyse des offres : analyse des bonnes pratiques et retour d’expériences » : interview de M. François ANTONIOLLI 
• Le prix des marchés publics [VIDEO] 
• Marchés publics : un critère peut-il être très prépondérant ? [très courte VIDEO et article] 
• etc. 

 

 

II. Le Conseil d’Etat vient de censurer, en l’espèce, en concession, le recours à une notation « exclusivement fondée sur le classement des offres sur chaque critère », repondérée ensuite

 

Au nombre des méthodes, se trouve parfois celle consistant à :

• classer les offres au regard de chacun des critères d’appréciation
• puis à attribuer à chaque offre une note correspondant à la moyenne des rangs de classement obtenus sur chaque critère, pondérée par le coefficient associé à chaque critère).

 

Cette méthode, même en concession, est censurée en l’espèce par le juge.

En l’espèce, une autorité concédante en matière de mobilité (transports en commun) avait mis en oeuvre cette méthode d’évaluation consistant, conformément aux dispositions du règlement de la consultation, à :

1. classer les offres au regard de chacun des critères d’appréciation
2. puis à attribuer à chaque offre une note correspondant à la moyenne des rangs de classement obtenus sur chaque critère, pondérée par le coefficient associé à chaque critère,
3. puis à retenir l’offre ayant obtenu, en application de cette méthode, la note la plus basse.

Le Conseil d’Etat estime qu’en faisant ainsi le choix, alors même qu’elle n’était en rien tenue de traduire en notes chiffrées l’appréciation qu’elle portait sur la valeur respective des offres, d’un mode d’attribution de la concession litigieuse fondé sur la moyenne pondérée des rangs de classement des offres au regard de chacun des critères d’attribution, alors que le classement ne reflète que très imparfaitement les écarts de valeur entre les offres, l’autorité concédante a retenu une méthode d’évaluation susceptible de conduire à ce que, au regard de l’ensemble des critères, l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

Dans ces conditions, la méthode d’évaluation mise en oeuvre par l’autorité concédante est jugée par le Conseil d’Etat comme entachée d’irrégularité, entrainant en l’espèce l’annulation intégrale de la procédure de passation.

Source :

CE 7 juin 2024, COMMUNAUTE D’AGGLOMERATION QUIMPER BRETAGNE OCCIDENTALE, SOCIETE RATP DEVELOPPEMENT, n°489404 et 489425,  aux tables

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