Avec une nouvelle décision, ce soir, du Conseil d’Etat, il apparaît que le juge des référés de cette institution maintient ses exigences en matière de proportionnalité visant à ce que le port du masque à l’extérieur reste ajusté territoire par territoire :

• I. Principes séculaires 
• II. L’ajout, en 2020, du critère de l’intelligibilité conduit à permettre des interdictions un brin plus larges qu’on ne l’aurait supposé si on y gagne en compréhension… La décision rendue ce jour conduit à une reformulation de ce critère complémentaire (mais nullement à son abandon). 
• III. Rappel des décisions antérieures, sous et hors état d’urgence sanitaire 
• IV. Accessoirement (sujet qui fâche…) se pose la question de savoir quelle liberté fondamentale serait potentiellement atteinte par le  port du masque en extérieur  
• V. La décision de ce jour confirme en réalité les décisions antérieures, à quelques bémols près (et encore)

 

I. Principes séculaires

 

Un pouvoir de police (tel que l’est l’adoption d’un arrêté en matière de port de masques, par exemple) reste fondé sur les principes posés par le commissaire du Gouvernement Corneille (sur CE, 10 août 1917, n° 59855) :

« La liberté est la règle et la restriction de police l’exception».

Il en résulte un contrôle constant et vigilant, voire sourcilleux, du juge administratif dans le dosage des pouvoirs de police en termes :

• de durée (CE Sect., 25 janvier 1980, n°14 260 à 14265, Rec. p. 44) ;
• d’amplitude géographique (CE, 14 août 2012, n° 361700) ;
• de contenu même desdites mesures (voir par exemple CE, Ass., 22 juin 1951, n° 00590 et 02551 ; CE, 10 décembre 1998, n° 107309, Rec. p. 918 ; CE, ord., 11 juin 2012, n° 360024…).

Autrement posé, l’arrêté est-il mesuré en termes : de durée, de zonages et d’ampleur, en raison des troubles à l’Ordre public, à la sécurité ou la salubrité publiques, supposés ou réels qu’il s’agit d’obvier .

NB : s’y ajoutent des questions délicates en matière de concours de police entre les pouvoirs du préfet et ceux détenus par le maire au titre de ses pouvoirs de police. Nous y reviendrons ci-après… 

 

 

II. L’ajout, en 2020, du critère de l’intelligibilité conduit à permettre des interdictions un brin plus larges qu’on ne l’aurait supposé si on y gagne en compréhension… La décision rendue ce jour conduit à une reformulation de ce critère complémentaire (mais nullement à son abandon). 

 

Le 6 septembre 2020, le Conseil d’Etat a posé qu’un préfet peut imposer le port du masque dans des zones larges, afin que cette obligation soit cohérente et facile à appliquer pour les citoyens. Toutefois ces périmètres étendus doivent être délimités – et se justifier – par l’existence de plusieurs zones à fort risque de contamination. Le port du masque peut ainsi être imposé sur l’ensemble d’une commune densément peuplée comme Lyon ou Villeurbanne, mais doit être limité au centre-ville dans les communes moins denses.

 

Or, la décision rendue ce jour conduit à une reformulation de ce critère complémentaire (mais nullement à son abandon). Citons l’ordonnance rendue ce jour sur ce point :

« Le préfet, lorsqu’il détermine, pour ces motifs, les lieux et les horaires de port obligatoire du masque en plein air, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour que la règle soit compréhensible et son application cohérente.»
Source : fin du point 6 de CE, ord., 11 janvier 2022, n°460002

 

 

III. Rappel des décisions antérieures, sous et hors état d’urgence sanitaire

 

Le TA de Montreuil avait dès le lendemain de la décision du Conseil d’Etat, appliqué ce mode d’emploi en montant d’un cran : on passe (certes dans un département densément peuplé au point de former une seule continuité urbaine) de la ville entière… au département en entier, qu’il est ainsi loisible, au Préfet, de masquer sans guère de nuance (sauf pour la pratique sportive, et encore). Le juge des référés de ce TA avait estimé que dans un contexte de reprise virulente du virus et au regard des risques sanitaires encourus par la population en situation de vulnérabilité élevée, compte tenu des circonstances particulières et de la très forte densité de ce département, le préfet de la Seine-Saint-Denis a pu légalement imposer le port du masque sur l’ensemble du territoire et à toute heure sans porter une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales en jeu.
Voir TA Montreuil, 7 septembre 2020, n° 2009082.

Voir, dans le même sens, la validation d’un arrêté préfectoral imposant le port du masque sur toute la ville de Rouen : CE, ord., 1er septembre 2020, n° 443381.

Surtout, le 6 septembre 2020, le juge des référés du Conseil d’Etat censurait des ordonnances qui avaient suspendu des arrêtés préfectoraux jugés un peu trop larges à Lyon, Villeurbanne et dans certains communes bas-rhinoises  :

> Lire l’ordonnance n°443750 – Bas-Rhin

> Lire l’ordonnance n°443751 – Lyon, Villeurbanne

• 443750
• 443751

Pour voir les ordonnances de 1e instance alors censurées, voir : TA Lyon, ord., 4 septembre 2020, n° 2006185 ; TA Strasbourg, ord., 2 septembre 2020, n° 2005349

NB : voir aussi mais sur des question de procédure (consultation de l’ARS) TA Pau, ord., 2 septembre 2020, n° 2001633.

Voir aussi :

« […] cette mesure est circonscrite, d’une part, dans le temps, à une durée d’un mois courant à compter du 15 août 2020, et dans la commune de Mont-de-Marsan à la plage horaire de 20h00 à 02h00, d’autre part, dans l’espace, aux seuls secteurs où une affluence particulière du public a été relevée, notamment en centre-ville ou aux abords des plages. Si les requérants soutiennent, en outre, que l’obligation édictée cause un préjudice financier aux commerçants, qu’elle crée une distorsion de concurrence, et qu’elle menace la survie et la pérennité des commerces situés dans les zones concernées, ils n’apportent aucun élément de nature à l’établir. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la mesure contestée ne serait pas adaptée et proportionnée à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elle poursuit.»
TA Pau, ord., 2 septembre 2020, n°2001639

 

Mais d’autres ordonnances de référé ont censuré cette généralisation du port du masque dans les départements qui ne sont pas uniformément urbains (et à fortiori pour ceux qui sont peu denses en moyenne comme la Marne ou l’Ariège)…. et ce en dépit des pouvoirs nés du cadre juridique propre à l’état d’urgence sanitaire (décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020).

Des arrêtés du Préfet de la Marne un peu trop généraux (port sur toute la ville de Reims et, dans le second arrêté, sur quelques autres communes) ont donné lieu à censure, d’abord hors état d’urgence sanitaire puis sous état d’urgence sanitaire (TA Châlons-en-Champagne, ord., 10 septembre 2020, n° 2001818 puis TA Châlons-en-Champagne, ord., 30 novembre 2020, n° 2002437).

Idem pour le tribunal administratif de Toulouse qui a censuré, en référé, l’arrêté du représentant de l’État en Ariège imposant uniformément le port du masque sur tout le département (sauf pratique sportive ; avec les mêmes règles en matière d’âge que celles évoquées ci-avant : TA Toulouse, ord., 24 décembre 2020, n° 2006579).

Voir aussi pour des raisonnements similaires tenus pour les couvre-feux :

• Couvre-feux préfectoraux… le feu couve, encore 
• Le juge administratif commence à éteindre les couvre-feux préfectoraux [mise à jour au 28/5] 

 

C’est évidement en matière d’arrêtés de police municipaux, en matière de masques, que le juge fut le plus sévère. Mais ce fut surtout parce que pendant l’état d’urgence sanitaire, selon le Conseil d’Etat, le principe était qu’au contraire du préfet, qui disposait de pouvoirs de police très larges, le maire, quant à lui, devait fonder son arrêté de police sur des circonstances locales, et calibrer les mesures ainsi prises à due proportion des dangers spécifiquement locaux qu’il s’agit d’obvier (la décision de référence, sur ce point, précitée, est CE, ord., 17 avril 2020, n° 440057).

Sources : CE, ord., 17 avril 2020, n°440057.  Voir aussi : TA de Montpellier, ord., 26 mars 2020, n° 2001502  ; TA de la Guadeloupe, ord. 27 mars 2020, n°2000294 ; TA Caen ord., 31 mars 2020, n°2000711  ; TA de Montpellier, ord., 31 mars 2020, n° 2001567  ; TA Versailles, ord. 3 avril 3020, n° 2002287 (refus de dérogation de réouverture d’un marché)  ;  TA de Montpellier, ord., 3 avril 2020, n° 2001599  ; TA Montreuil, ord. 3 avril 2020, n°2003861 (couvre-feu) ;  TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001647  ; TA de Montpellier, ord., 7 avril 2020, n° 2001660  ; TA Cergy-Pontoise, ord., 9 avril 2020, LDH, n°2003905 ; TA de La Guadeloupe, ord.,  20 avril 2020, n°2000340 ;  TA Nancy, ord. 21 avril 2020, n°2001055 ; TA Nice, ord., 22 avril 2020, n°200178 ; TA Toulon, 23 avril 2020, LDH, n° 2001178  ; TA Nantes, ord., 24 avril 2020, n°2004365 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 24 avril 2020, n°2004143 ;  CE, ord. 24 avril 2020, n° 440177 ;  TA Cergy-Pontoise, ord., 27 avril 2020, n°2004144 ; TA Nantes, ord., 28 avril 2020, n°2004501 (couvre-feu) ;  TA Bordeaux, ord., 28 avril 2020, n°2001867 (circulation ; recevabilité des référés liberté) ; CE, ord., 30 avril 2020, n°440179 (vélo) ; CE, ord., 30 avril 2020, n° 440267 (déplacement) ; TA Grenoble, ord., 28 avril 2020, 20022394 (refus d’arrivée de nouveaux vacanciers) ; TA de Cergy-Pontoise, ord., 5 mai 2020, n° 2004187 ; etc.

Voir :

• Covid-19 : le pouvoir de police des maires est-il en quarantaine ? [VIDEO] 
• Covid-19 : 40 jours de jurisprudence mettent les pouvoirs de police des maires…. en quasi-quarantaine 
• Covid-19 : le point sur les arrêtés couvre-feux [mise à jour au 28/4/2020] 
• Arrêtés préfectoraux ou municipaux de police, covid et interdiction de circulation : point juridique au 30/4 
• etc.

 

Mais le principe fut donc la censure des arrêtés municipaux imposant le port du masque en telle ou telle circonstance (CE, ord., 17 avril 2020, n°440057 ; TA Cergy-Pontoise, ord., 9 avril 2020, LDH, n°2003905) à de rares exceptions près (notamment TA Cergy-Pontoise, ord., 28 mai 2020, n° 2004706 ; voir : Valses-hésitations contentieuses : un étrange bal masqué ).

Hors état d’urgence sanitaire et notamment sous l’empire des diverses lois « d’entre-deux » (sortie de l’état sanitaire, gestion de la sortie dudit état, etc. ; dont les nombreuses décisions prises sous l’empire de la loi n°2020-856 du 9 juillet 2020), force est de constater que le juge a peut être été plus coulant avec les arrêtés municipaux.

Ainsi, à Nice, le juge avait-il certes repris les mêmes critères que ceux en vigueur sous l’état d’urgence sanitaire mais (en raison d’une évolution du juge et d’une meilleure adaptation par les communes aux contraintes juridiques…) cela a conduit à un résultat inverse de ce qui primait autrefois (validation d’un arrêté municipal pourtant assez large).
Source : TA Nice, ord., 5 août 2020, n°2003001 (où il nous semble pouvoir être noté une parenté forte, au delà du changement de cadre juridique, avec TA Cergy-Pontoise, ord., 28 mai 2020, n° 2004706).

Voir aussi et dans le même sens TA Amiens, ord., 11 août 2020, n° 2002564 puis TA Pau, ord., 25 août 2020, n°  2001586.

Plus largement, voir :

https://youtu.be/h-PDOgPK4Zc

Voir aussi :

Masques et collectivités publiques: un point juridique [VIDEO] 

 

IV. Accessoirement (sujet qui fâche…) se pose la question de savoir quelle liberté fondamentale serait potentiellement atteinte par le  port du masque en extérieur  

 

Dans une décision, le juge des référés du TA de Strasbourg avait estimé que la liberté d’aller et de venir, seule brandie par des primorequérants (qui eussent été bien inspirés d’élargir le champ de leurs moyens…) n’était pas concernée en l’espèce :

« si les requérants font valoir que cet arrêté porte une atteinte grave et
immédiate à leur liberté d’aller et de venir, ils ne démontrent pas en quoi la seule obligation du port du masque de 10 heures à 20 heures ne leur permettrait pas de se déplacer librement dans la zone de […] »

Bref, les requérants se sont fondés sur une liberté qui ne serait selon ce juge pas menacée par le port du masque.

Dans une seconde décision, le juge des référés du TA de Strasbourg censure, cette fois, ledit arrêté. Car les requérants cette fois brandissaient une autre liberté, qui quant à elle se trouve méconnue par l’arrêté « masques » selon ce juge, à savoir le « droit au respect de la vie privée et familiale ».

Source de ces deux décisions : TA Strasbourg, ord., 23 mai 2020, n° 2003056 ; TA Strasbourg, ord., 25 mai 2020, n° 2003058 (voir ces deux ordonnances en fin de notre article, ici).

On peut souscrire ou non à ces positions. Mais elles ont au moins le mérite d’éviter de contourner l’obstacle comme l’avait fait le Conseil d’Etat. Dans leur décision n° n°440057 rendue le 17 avril 2020, les juges du Palais Royal avaient vu dans le port du masque voulu par le maire de Sceaux pas moins qu’une décision de police portant :

« ainsi à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale. »

Donc les requérants dans l’affaire de Sceaux avaient bien eu la prudence de soulever d’autres moyens, d’évoquer d’autres libertés que celle, pure et simple, tirée de la liberté d’aller et de venir.

Dans cette décision, le Conseil d’Etat avait donc inclus la liberté d’aller et de venir au nombre de celles qui sont potentiellement violées par de tels arrêtés municipaux. Mais il l’avait fait via une formulation globalisante et, pour tout dire, plus commode pour lui que précise pour le justiciable.

Alors nous voici face à un sujet assez passionnant :

• soit le juge strasbourgeois a raison et le port du masque :
  • n’est pas attentatoire à la liberté d’aller et de venir.Est-ce une vérité technique ? Oui nous semble-t-il : on peut marcher librement où l’on veut, même avec un masque. Ou alors, le masque est vraiment très très grand ou très très mal porté pour empêcher de marcher 😁.
  • est attentatoire au « droit au respect de la vie privée et familiale »… ce que le TA de Strasbourg justifie ainsi :
    « les choix faits quant à] ‘apparence que l’on souhaite avoir, dans l‘espace public comme en privé, relèvent de l’expression de la personnalité de chacun et donc de la vie privée.  »
• soit la liberté d’aller et de venir doit s’entendre non seulement techniquement comme la liberté de se déplacer à sa guise géographiquement, mais aussi la liberté, si l’on ose dire, d’en jouir sans entrave, le visage à découvert (et, l’on suppose alors que cela inclut d’autre libertés collatérales, comme celle de se vêtir librement lors de tels déplacements)… ce qui pourrait être une interprétation de la formulation du Conseil d’Etat (une autre serait de dire que le juge des référés du Conseil d’Etat n’a pas voulu s’enquiquiner à opérer de telles distinctions, mais une hypothèse de ce type serait si iconoclaste et irrespectueuse que nous n’osons qu’en tremblant en esquisser la formulation pour aussitôt, rassurés, en retirer la mention)
• soit tout ce petit monde a tort et porter un masque, décision que l’on laisse déjà aux commerçants chez eux, ne serait somme toute pas en temps de pandémie une atteinte à une liberté. Ce qui pour l’instant n’est pas la position du juge administratif en France en tous cas.

 

 

V. La décision de ce jour confirme en réalité les décisions antérieures, à quelques bémols près (et encore)

 

Saisi en référé liberté par un particulier, le Conseil d’État a, ce jour, précisé que les préfets ne peuvent imposer le port du masque en extérieur qu’à certaines conditions : 

• Tout d’abord, il faut que la situation épidémiologique locale le justifie.
• Ensuite, le port du masque doit être limité aux lieux et aux heures de forte circulation de population ne permettant pas d’assurer la distanciation physique, ainsi qu’aux lieux où les personnes sont amenées à se regrouper (tels que les marchés, les rassemblements sur la voie publique ou les centres-villes commerçants). Les périodes horaires doivent aussi être appropriées aux risques identifiés. En effet, bien que le risque de contamination au covid-19 soit plus faible en plein air, il n’est pas manifestement exclu par les recommandations scientifiques qu’une contamination se produise en extérieur lorsqu’il existe une forte concentration de personnes.

Bref, tout le monde parle ce soir de cette ordonnance, mais elle reprend ni plus ni moins le mode d’emploi classique en matière de pouvoirs de police (ci-avant « I ») tel que nous l’avons vu pratiqué depuis bientôt deux ans (P… 2 ans ; voir ci-avant « III ») avec juste un peu plus de mesure car on sait un peu mieux à quel point le risque en extérieur est moindre. 

Et le juge précise que le préfet peut délimiter des zones suffisamment larges pour que la règle soit compréhensible et son application cohérente… ce qui est une reformulation du point évoqué en « II » et acté comme étant un critère complémentaire par le Conseil d’Etat, un peu depuis avril 2020 et, surtout, expressément depuis le 6 septembre 2020. Voir sur ce point ci-avant « II ». Nous nous permettons d’insister sur ce point en raison des diverses informations ce soir sur les réseaux sociaux évoquant un abandon de ce « critère ».

Bref cet arrêt est conforme au passé :

• en ce qu’il rappelle ce que nous savons depuis deux ans avec juste quelques évolutions qui sont plus dues à l’évolution des connaissances sur cette maladie qu’à une évolution du traitement juridique des arrêtés de police en ce domaine
• car on se dit que peu de choses ont changé quant à l’encadrement des pouvoirs de police depuis les conclusions du Commissaire du Gouvernement Corneille en 1917 précitées (et ceux qui voient le début du XXe siècle comme étant une période libertarienne par contraste avec notre époque peuvent s’interroger sur la réalité des pouvoirs de police de ces temps alors)
• puisque de telles décisions nous replongent dans la frénésie des rafales de décisions en ces domaines en 2020… ce qui rien qu’à y penser me fatigue.

 

Mais pour les nostalgiques, pour ceux qui ont envie de revivre 2020 telle une madeleine de Proust un brin masochiste, voici cette décision d’un classicisme parfait et qui étrangement sur les réseaux sociaux est présentée comme nouvelle.

 

CE, ord., 11 janvier 2022, n°460002