Requérants… pitié, arrêtez de croire que le référé liberté est un couteau suisse ! (rebond sur une ordonnance du Conseil d’Etat de samedi dernier)

En référé-liberté, peut-on demander à une autorité publique de prendre des mesures non provisoires ? OU, plus précisément, via un tel recours régi par l’article L. 521-2 du CJA, peut-on demander la suspension d’un acte… alors que la suspension à court terme ne change pas grand chose selon le juge (seules des mesures à long terme le pouvant) ? 

Schématiquement, à cette question, dans une affaire concernant la protection des dauphins, le Conseil d’Etat vient d’apporter une réponse négative, rappelant et précisant les limites de ce que l’on peut demander en référé liberté, recours dont il est fait grand usage en ce moment, sans mesure ni raison parfois. 

 

 

En référé, on peut demander diverses choses (une provision, une mesure d’expertise ou d’instruction, la suspension d’un acte administratif…). Et il y a l’arme puissante, du référé liberté.

Tellement puissante que les requérants (surtout depuis le début de la pandémie…) finissent par l’utiliser pour tout et n’importe quoi. Une ordonnance rendue samedi dernier par le Conseil d’Etat l’illustre encore.

L’article L. 521-2 du CJA dispose que :

« Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ».

 

Ce régime séduit donc par ce qu’il est :

  • puissant dans les pouvoirs conférés au juge
  • rapide (48 h)
  • médiatique (l’intervention du juge validant qu’il y a eu atteinte à une liberté fondamentale… excusez du peu).

 

MAIS encore faut-il que trois conditions soient réunies :

  • une demande de « mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale »
  • une atteinte « grave et manifestement illégale » à ladite liberté fondamentale
  • l’origine de cette atteinte doit provenir d’une « personne morale de droit public ou [d’]un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public », et ce « dans l’exercice d’un de ses pouvoirs ».

 

Prenons des exemples récents :

NB : à ce dernier sujet, voir un intéressant débat sur le point de savoir quelle liberté serait, ou non, mise en danger par l’obligation du port d’un masque en temps de pandémie : A quelle liberté l’obligation du port du masque peut-elle porter atteinte ? [mise à jour, au 26 mai, d’une nouvelle décision] : TA Strasbourg, ord. 23 mai 2020 n°2003056 puis 25 mai 2020, n° 2003058).  

 

Mais il ne faut pas non plus que les atouts du référé liberté ne fassent perdre de vue que les conditions de son recours restent drastiques ! Par exemple :

 

Ces limites ont été rappelées samedi dernier par le Conseil d’Etat, en matière de dauphins.

Soyons clairs : il ne s’agit pas d’accuser le juge de manquer d’attention pour nos amis les dauphins. Citons quelques exemples :

 

Mais sur la base de cette protection, et sur la lancée de quelques succès antérieurs, l’ONG Sea Shepherd a demandé en référé liberté au Conseil d’État de suspendre la pêche présentant un risque de capture accidentelle de dauphins dans le golfe de Gascogne de janvier à mars et de mi-juillet à mi août et de renforcer les dispositifs de contrôle, afin de réduire ces captures.

En réponse, la Haute Assemblée a posé que les demandes de cette ONG dépassent les pouvoirs du juge des référés, qui est un juge de l’urgence et des solutions en principe immédiates et provisoires.

D’après des données du CNRS, le juge observe que les échouages de dauphins se sont fortement accrus depuis 2016 dans le golfe de Gascogne, et que ces échouages sont dans la plupart des cas dus à une mort dans un engin de pêche.

Sur injonction du Conseil d’Etat par une décision « au fond » de juillet 2020, la ministre de la mer a étendu en novembre l’obligation pour tous les navires français de plus de 12 mètres d’utiliser des répulsifs sonores censés permettre une baisse de 21% des captures accidentelles de cétacés. Un plan d’action a suivi cette première mesure, comprenant : la déclaration obligatoire des captures accidentelles, des programmes d’observation aérienne pour estimer l’abondance des dauphins et leur aire de distribution et un projet international avec l’Espagne et le Portugal.

Cette année, le nombre d’échouages de dauphins a été de 657, après une moyenne de 850 les quatre dernières années.

Si l’ONG estime que les mesures récemment mises en place sont encore insuffisantes, le juge des référés rejette aujourd’hui ses demandes.

Et c’est là que l’on rejoint l’analyse de ce qui peut ou non être demandé en référé liberté : le Conseil d’Etat estime que la fermeture des zones de pêches durant 4 mois ne serait efficace que si elle était appliquée année après année, durant une longue période. Cela revient donc à demander au juge des référés d’ordonner à l’État une mesure réglementaire non provisoire, ce qui dépasse ses pouvoirs en tant que juge de l’urgence.

La demande de l’ONG d’ordonner la présence d’observateurs et de dispositifs de contrôle à distance sur les bateaux de pêche français est une également une mesure non provisoire que le juge des référés ne peut satisfaire.

Voici cette décision : CE, ord., 27 mars 2021, n° 450592